domingo, 26 de septiembre de 2010

El Fondo de Comercio. Aspectos generales para su conceptualización y para su transferencia acorde al sistema establecido por la ley que lo regula.


La regulación del Fondo de Comercio la encontramos en la Ley 11.867 (en adelante LTFC) la cual data del año 1934 y fue reglamentada por el decreto 88.168/36.-

La LTFC no define el fondo de comercio sino que opta por determinar directamente los elementos que lo integran o que pueden llegar a integrarlo siendo los mismos identificados bajo un criterio de universalidad o identidad conjunta.

El art. 1 establece: "Declárese elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las intalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística". (menciones meramente enunciativas).-

Ahora bien que compone un Fondo de Comercio:

1) Instalaciones: Bienes tangibles del establecimiento comercial necesarios para desarrollar la actividad comercial.

2) Mercaderías: Bienes de cambio adquiridos o producidos para su venta como parte de la actividad principal del fondo o que se encuentran en el proceso de producción para dicha venta o que puedan consumirse en tal proceso.

3) Nombre y Enseña Comercial: Nombre comercial como designación de actividades, como atributo de la personalidad. La enseña se encuentra íntimamente ligada con la idea de dessignación de actividades abarcando signos, frases y colores que pueden fortalecer la marca o designación comercial.

4) Clientela: Es el verdadero fundamento económico de la trasnferencia de fondo de comercio. No debemos confundir con el concepto de valor llave. El primer concepto hace referencia a los compradores potenciales y el segundo concepto es un elemento funcional que facilita la aptitud del establecimiento de generar ganancias como valor indisoluble del capital del establecimiento no pudiendo ser concebido sin el.

5) Derecho al Local: No hace referencia a "titularidad del inmueble" sino "derecho al local" lo que hace referencia a las locaciones, comodatos, usufructos o cualquier otro acto conexo tendiente a garantizar el uso y goce del local.

6) Patentes de Inveción, Marcas de Fábrica y Dibujos, Modelos Industriales como otros derechos de propiedad industrial.

7) Demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística:  Como por ejemplo el Know How.

8) Personal Dependiente: Cuestión  no regulada por la LTFC pero si por la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT): Art. 228 de la LCT. El transmitente y el adquirente de un establecimiento serán solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren aquél.

Registración

La ausencia de del trámite de trasnferencia (ya sea la onerosa o la gratuita) establecida en la LTFC no invalida la misma sino que la torna "inoponible" ante terceros quienes podrán actuar como si el acto no se hubiera llevado a cabo.
Motivo por el cual para la protección de terceros debe hacerse una publicación en el Boletín Oficial y en otro diario de mayor circulación del lugar donde funcione el establecimiento. Luego de 10 días desde la ultima publicación, sin mediar oposición podrá otorgarse válidamente el documento de venta el cual debe extenderse por escrito y ser inscripto en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

Procedimiento para la Transferencia de un Fondo de Comercio

Hay una base contractual con cierta libertad para las partes y una base obligatoria consagrada por la Ley.
La trasnferencia puede ser onerosa o gratuita, venta o leasing. También puede ser privada o realizada en remate público.
En el caso de embargo de un Fondo de Comercio no requiere el trámite de transferencia.
Si es necesario que se lleve a cabo un proceso doble en el caso de Consurso Preventivo ya que por un lado es necesaria la autorización judicial de trasnferencia de fondo de comercio por el juez concursal, con vista al síndico y al comité de acreedores; por otro lado se debe llevar a cabo también el trámite propiamente dicho de transferencia del fondo de comercio ante el Registro Público de Comercio. 
La trasnmisión debe ser publicada en el Boletín Oficial por 5 días no aclarando la ley si deben ser continuada o no, debiendo considerar que prima el criterio de continuadad en los días de publicación.

Otorgamiento del Acto

1) Entrega de un anexo en el que se adjuntan una lista de acreedores (con sus nombres, domicilios y fechas de vencimiento).-

2) Cumplimiento del plazo de 10 días desde la última publicación de edictos (publicación por 5días).-

3) En caso de oposición, retención o depósito del importe adeudado a lso acreedores por el plazo de 20 días a lso fines de la realización del embargo judicial.

4) Otorgamiento del documento de transferencia.

5) Inscripción en el Registro Público de Comercio.

Régimen de Oposición de los Acreedores

La norma no obliga al enajenante o adquirente u otros interesados a notificar fehacientemente a todos los acreedores, lo cual habría sido aconsejable para una mayor trasnparencia, siempre y cuando se trate de un número reducido obviamente.
Art. 4 de la LTFC: "El documento de trasnmisión sólo podrá firmarse después de trasncurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la trasferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago. Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término señalado por el artículo 5, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante".
En cuanto a los autorizados a oponerse en los términos del artículo 4 de la LTFC deben ser acreedores del enajenante del negocio (sea a título propio o incluso en garantía). No debe tratarse estrictamente de un acreedor del fondo de comercio porque el establecimiento comercial carece de personalidad jurídica (personalidad de la que sólo goza su titular), pero sus créditos deben estar relacionados con la actividad llevada a cabo por el negocio.

Aspectos Fiscales

Artículo 8 de la Ley de Procedimientos Tributarios, Son responsables en forma personal y solidaria con los deudores ...  inciso d): "Los sucesores a título particular en el activo y pasivo de empresas o explotaciones que las leyes tributarias consideran como una unidad económica susceptible de generar íntegramente el hecho imponible, con relación a sus propietarios o titulares, si los contribuyentes no hubiesen cumplido la intimación administrativa de pago del tributo adeudado.
Cuando el enajenante hubiere cumplido prolijamente con el procedimiento de trasnferencia de fondo de comercio en función de la LTFC, ésta producirá efectos respecto de las acreencias fiscales y deberá realizar una notificación personal y especial.

Fuente y Bibliografía:

* Halperín, Isaac. Curso de Derecho Comercial. Ed. Depalma. Bs. As. 2000.
* Molina Sandoval, Carlos. Nota exclusiva para diario Factor. 14 de Septiembre de 2010. Páginas 14 a 17. Suplemento del diario Comercio y Justicia de la Ciudad de Córdoba.