domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Título Preliminar.-

TITULO PRELIMINAR

1. Razones de la existencia de un título preliminar:

Una primera cuestión a decidir es la necesidad de incluir un título preliminar en el Código.

Su aceptación se ha basado en una tradición histórica y en el presupuesto de que el Código es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho privado y por lo tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo el sistema.

Esta idea ha sido ampliamente cuestionada en la actualidad, puesto que la descodificación es un fenómeno incontrastable. Desde este punto de vista, sería admisible una respuesta negativa, y es por eso que algunos códigos, como el brasileño, no contienen un título preliminar.

Desde otra perspectiva, es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un dialogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores.

En nuestro sistema jurídico no hay un dispositivo que fije reglas generales respecto de las fuentes ni en relación a la interpretación.

La regulación completa de las fuentes es un tema que hoy se analiza en el derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para comprender desde los tratados internacionales hasta la reglamentación administrativa. En el derecho privado, en cambio, se pueden regular las fuentes desde el punto de vista de la decisión del juez, estableciendo, como dijimos, reglas para la decisión judicial.

De modo que, en este plano, la respuesta sería positiva y así lo proponemos.

Hay que considerar que, si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros microsistemas. Ello es así porque, sea cual fuere el grado de centralidad que se le reconozca al Código, una norma de este tipo tiene un efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “…la regla de interpretación prevista en el artículo 16 excede los límites del derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno" (Fallos, 312:957).

Por esta razón, entendemos que debe distinguirse entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única. En este sentido, es muy útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de interpretación, porque creemos que de ese modo se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores. Con referencia a la ley, hay que establecer normas respecto de su obligatoriedad con relación al espacio y al tiempo, sus efectos en el campo del derecho internacional privado, que no tienen otra sede que la que consideramos.

Tradicionalmente, el título preliminar ha sido considerado solamente para estos fines, es decir, la definición de fuentes y reglas de interpretación. El Código Civil español contiene un título preliminar dedicado a “las normas jurídicas, su aplicación y eficacia”, con capítulos dedicados a las fuentes del derecho, la aplicación de las normas jurídicas, eficacia general, y normas de derecho internacional privado.

En nuestro anteproyecto proponemos darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa, como lo explicamos más adelante.

Finalmente, no debemos dejar de considerar que los programas de las facultades de derecho argentinas tienen, habitualmente, una parte general cuyo contenido es coherente con el que proponemos.

Por esta razón, nos inclinamos por la regulación de un título preliminar que, sin tener pretensiones de ordenar de modo cerrado todo el sistema, incluya los contenidos referidos, conforme a las precisiones que desarrollamos seguidamente. 

2. Objeto de regulación: ley y derecho


El Código Civil incluyó el título I “de las leyes”.

Por nuestra parte, proponemos distinguir normativamente el derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica. La concepción que recogemos tiene antecedentes en otros Códigos, como, por ejemplo, el italiano, que se refiere a las fuentes (artículo 1), mencionando a la ley, los reglamentos y los usos, a los que luego define en sus efectos y relaciones jerárquicas (art 2, 3, 4). En el capítulo segundo (art 10) regula la aplicación de la ley (art 11), su eficacia en el tiempo, y la interpretación (art 12).

Por esta razón, sugerimos incluir un titulo “Del Derecho” y luego otro referido a la ley como fuente principal.

3. El título preliminar como núcleo de significaciones.

Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. No se trata de una parte general al modo en que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas.

Desde esta perspectiva, el título preliminar amplía su contenido a otras cuestiones, como lo proponemos seguidamente:

Del Derecho: se incorporan directivas referidas a la obligación de decidir, las fuentes y reglas de interpretación

De las leyes: se regula la ley como fuente formal principal: obligatoriedad de la ley, leyes transitorias, el modo en que se cuentan los intervalos del derecho,

Del ejercicio de los derechos subjetivos: se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia de la ley, ignorancia o error de la ley.

De los derechos y los bienes: se especifica el campo regulatorio del código en la materia.

En cuanto a los textos, se prefiere incluir pocos artículos para mantener una regulación austera que permita el desarrollo jurisprudencial.

Seguidamente examinamos más detenidamente estas cuestiones

4. Del Derecho.

El propósito de este capítulo no es dar una definición del Derecho ni de sus fuentes, lo que sería impropio de un Código, sino fijar reglas claras para la decisión. En tal sentido, se propone que se consideren las fuentes, así como establecer el requisito de la razonabilidad de las decisiones como un estándar de control de la decisión judicial.

El Código Civil dispone la obligación de juzgar (artículo 15) y las directivas en caso de insuficiencia de la ley (artículo 16). Los proyectos de 1987 y de 1993 se limitaron a reformar el artículo 16. El Proyecto de 1998 regula el deber de resolver, y los usos y costumbres (Arts 5 y 6).

Nuestra propuesta se basa en las siguientes consideraciones:

4. 1. Las fuentes:

Los casos deben ser resueltos conforme a un sistema de fuentes.

Se destaca en primer lugar a la ley, porque de lo contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo ésta una decisión “contra legem” que origina litigiosidad innecesaria. La aplicación de la ley significa delimitar el supuesto de hecho y subsumirlo en la norma, es decir una deducción.

De todos modos, queda clara y explícita en la norma que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así, se alude a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el país sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos conforme con la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de interpretación, que el juez debe tratar de preservar la ley y no destruirla. Ello implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armonía con la Constitución, criterio que constituye una restricción al quehacer judicial, reiteradamente recordado por la CSJN cuando dice que la declaración de inconstitucionalidad constituye la última ratio del orden jurídico por lo que sólo será pronunciada siempre que no haya forma alguna de integrar la norma a fin de su coincidencia con la Carta Magna (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 324:3345, 4404; 325:645, entre otros).

Proponemos regular el valor de la costumbre contemplando los casos en que la ley se refiere a ella o en ausencia de regulación.

4.2. Reglas de interpretación

Se propone incorporar un artículo relacionado con reglas de interpretación, a fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes.

De conformidad con lo que señala la mayoría de la doctrina, la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. También, incluimos sus finalidades, con lo cual dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación.

Se mencionan las leyes análogas, que tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al Juez en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos comerciales.

Se hace una referencia al ordenamiento jurídico, lo que permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto.

También deben tenerse en cuenta los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no sólo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de integración y de control axiológico. Esta solución es coherente con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contraria a valores jurídicos. No consideramos conveniente hacer una enumeración de principios ni de valores, por su carácter dinámico.

Con relación a los tratados internacionales, cabe señalar que todos los que ha suscripto el país y resultan obligatorios, deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo primero. Pero además, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esta es la función que tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el artículo segundo.

4.3. Obligación de decidir razonablemente

Finalmente se regula la obligación de decidir que está dirigida a los jueces, conforme con la tradición en nuestro código civil. Se agrega que la decisión debe ser razonable, es decir, fundada, lo cual se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias. Esta disposición se aplica extensivamente a todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlos.

5. De la ley:


5.1. De la obligatoriedad de la ley.

El Titulo I del Proyecto de 1998 dispone: “ARTÍCULO 1°.- Extensión. Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales. ARTÍCULO 2°.- Existencia y vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación, o desde el día que ellas determinen”.

No hay objeciones a este texto, excepto en lo referente a la publicación, que debería ser “oficial”.

5.2. Del modo de contar los intervalos del derecho.

El título IV del Proyecto de 1998 contiene los siguientes artículos: Artículo 9°.- Día. Día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. Artículo 10.- Plazo de días. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Artículo 11.- Plazo de meses o años. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último del mes. Artículo 12.- Plazo de horas. En los plazos fijados en horas, a contar desde una determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la siguiente. Artículo 13.- Vencimiento del plazo. Los plazos vencen a la hora veinticuatro (24) del día del vencimiento respectivo. Si el vencimiento se produce en un día inhábil, se entiende prorrogado al día hábil siguiente. Si se trata de un acto que no puede cumplirse hasta la hora veinticuatro (24) por encontrarse cerradas las respectivas oficinas judiciales o administrativas, se considera prorrogado hasta las dos (2) primeras horas hábiles siguientes. Artículo 14. - Cómputo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.

En los fundamentos se dice: “En el cuanto al modo de contar los intervalos de tiempo se mantienen las soluciones vigentes con una expresión más precisa; y se incorpora una regla que alude al plazo de gracia, institución típica del derecho procesal que se pretende trasvasar al derecho de fondo; de modo que cualquier acto que deba cumplirse hasta las veinticuatro horas de cierto día y no puede ello hacerse por encontrarse cerradas las oficinas judiciales o administrativas, se considera prorrogado hasta las dos primeras horas hábiles siguientes”.

En general, este título no ha merecido mayores críticas, excepto en la cuestión referida al plazo de gracia que, como el propio proyecto lo dice, es una cuestión procesal. Teniendo en cuenta que, además de no ser derecho de fondo, este aspecto puede variar según las provincias y los temas regulatorios, proponemos su eliminación, dejando que cada ordenamiento procesal se ocupe de resolverlo, como sucede actualmente, excepto lo dispuesto en materia de prescripción, en tanto, en ese ámbito, resulta necesario dar una solución armónica en todo el territorio nacional.

5.3. Derecho transitorio.

El título II del Proyecto de 1998 regula el derecho transitorio de la siguiente manera: Artículo 4°.- Temporalidad. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.

No ha merecido mayores críticas. Hemos conservado esta regla, pero hemos aclarado que las leyes se aplican a las consecuencias pero no a las relaciones, de acuerdo con lo que sostiene la doctrina mayoritaria.

5.4. Invocabilidad del error de derecho

El Código Civil dispone (artículo 20) que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley.

El Proyecto de 1998 dispone: Artículo 7°.- Vigencia de la ley. Ignorancia o error de derecho. Las leyes son vinculantes desde su entrada en vigencia, y la ignorancia o el error acerca de ellas no sirven de excusa salvo, con relación a las leyes civiles, en los siguientes casos: a) Si la ley autoriza la excusa. b) Si la ley establece que se debe dar un aviso o comunicación previos, a persona determinada o al público, haciendo saber sus disposiciones, y ese aviso o comunicación no ha sido dado”.

Esta disposición examinada conjuntamente con el articulo 2 del proyecto puede dar lugar a confusiones. De acuerdo con ello las leyes vinculan desde su entrada en vigencia, pero no requieren la publicación en el boletín oficial. Un importante sector de la doctrina ha criticado esta redacción porque puede hacer confundir las leyes no publicadas con las leyes secretas y por eso corresponde salvar la omisión.

Por estas razones proponemos mantener el principio básico del sistema que consiste en que la ley se presume conocida.

Resta considerar la situación de los sectores vulnerables por su situación social, económica o cultural, en los que, muchas veces, resulta justificable eximirlos del conocimiento presuntivo de la ley supletoria. Sin embargo, la Comisión considera que una regla general de este tipo en el título preliminar podría tener una expansión muy amplia en su aplicación que podría deteriorar seriamente el presupuesto básico. Por otra parte, no se advierten casos que no puedan ser solucionados por medio de las diversas normas que existen en el sistema para la tutela de los vulnerables.

6. Del ejercicio de los derechos


6.1. Su regulación como principios generales:

Los dos primeros títulos “Del Derecho” y “De la ley” contienen guías dirigidas a los jueces y juezas. El titulo referido al ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los ciudadanos.

Las cláusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude, y otras tuvieron un proceso histórico de generalización creciente. Primero fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales específicos, luego se extendió su aplicación a las obligaciones, los contratos, los derechos reales, de familia y de sucesiones en general, y finalmente fueron adoptados como principios generales en todo el derecho privado.

Esta calificación como principios generales que ha sido ampliamente receptada en la jurisprudencia, no se condice con la ubicación metodológica en el Código Civil, que sigue siendo específica y sectorial.

Por esta razón se propone incluirlos en el título preliminar.

De esta manera consideramos que se están suministrando pautas generales para el ejercicio de los derechos que tienen una importancia fundamental para dar una orientación a todo el código.

En esta decisión nos diferenciamos del Proyecto de 1998. En este último, se introduce en el título preliminar una norma referida al fraude a la ley, independizándolo del fraude a los acreedores y elevándolo al rango de una categoría general. La disposición dice “Artículo 8°.- Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Luego, en el título IX contempla los arts. 395, 396, 397, 398 en los que se trata la buena fe, el abuso del derecho, la posición dominante y las sanciones conminatorias.

Como se dijo, nuestra propuesta es regular principios generales en el título preliminar, que luego se complementan con reglas específicas existentes en materia de obligaciones, contratos, derechos reales y otros aspectos, sin dejar de considerar la influencia que ello tendrá sobre las leyes especiales.

6.2. Buena fe:

La “buena fe” como una cláusula general fue introducida en el Código Civil mediante la reforma de la ley 17.711 y sus resultados han sido satisfactorios y ampliamente elogiados por la doctrina. En el ámbito de las reformas, el Proyecto de 1998 propone: “Buena fe. Los actos jurídicos deben ser celebrados y ejecutados con buena fe y lealtad. La parte que obra de mala fe debe resarcir el daño causado (Artículo 395). La norma hace referencia al acto jurídico si bien está inserta en el título “del ejercicio de los derechos”. Metodológicamente parecería que su ubicación era impropia, pues así redactada debería ir en el título de los Actos Jurídicos y no del ejercicio de los derechos. Además, tratándose de una cláusula general que abarca el ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica, sea ella derivada o no de un acto jurídico, parece más apropiado otorgarle a la misma un enunciado normativo más amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un derecho.

De conformidad con lo señalado, se propone que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicables a distintos ámbitos.

En el Proyecto de 1998 se incluye la “lealtad”, lo que puede dar lugar a una interpretación restrictiva. En la propuesta que hacemos, al ser un principio general, se incluye tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un comportamiento leal (objetiva), así como la denominada buena fe “creencia” (subjetiva), que incluye la apariencia, y por lo tanto se elimina esta expresión.
6.3. Abuso del derecho

El abuso del derecho fue introducido en el código civil mediante la reforma de la ley 17.711, y ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina. El Proyecto de 1998 recibe la mayoría de estas observaciones mediante la siguiente propuesta: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los dere­chos. Se considera tal el que contraría los fines que ella tuvo en mira al reconocerlos, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres. El tribunal debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo y, según las circunstancias, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una in­demnización”.

Por lo dicho, se sigue, en lo sustancial, los referidos precedentes. Las cláusulas generales, por su propia morfología, se integran y consolidan su alcance lentamente a través de la tarea jurisprudencial. Esta circunstancia aconseja conservar la redacción de las mismas, en tanto y en cuanto no existan motivos justificados como para alterar su formulación.

Las modificaciones propuestas son las siguientes:

a).Definición como principio general: se lo incluye como un principio general del ejercicio de los derechos en el título preliminar, lo cual es una importante decisión, porque cambia la tonalidad valorativa de todo el sistema, sin perjuicio de las adaptaciones en cada caso en particular.

b). Abuso de derecho, de situaciones y de posición dominante en el mercado: El abuso en el ejercicio del derecho tiene una extensa tradición en nuestro país tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Esta elaboración se basa en el ejercicio de un derecho por parte de su titular, pero no comprende otros dos supuestos que han merecido consideración doctrinal:

b.1 Las “situaciones jurídicas abusivas”: en este supuesto el abuso es el resultado del ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la doctrina argentina.

b.2. El abuso de posición dominante en el mercado: para dar coherencia al sistema, se incluye este supuesto que es diferente del ejercicio abusivo y de la situación jurídica, lo que se hace en un texto separado.

c) Fines del ordenamiento: se evita la referencia a los fines “pretéritos” con la expresión que se “tuvo en mira al reconocer (el derecho)”, pues el texto de una norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido “histórico”. En su reemplazo se emplea la noción de fines del ordenamiento que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo.

Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones:

Los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos.

Es coherente con las reglas de interpretación que se proponen en este título preliminar.
6.4. Abuso de posición dominante en el mercado

El Proyecto de 1998 incluye dentro del capítulo referido al ejercicio de los derechos la siguiente propuesta: “Lo dispuesto en los dos (2) artículos anteriores se aplica cuando se abusare de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones especificas contempladas en las leyes especiales”

Estamos de acuerdo con que el ejercicio abusivo incluye la posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado. El fundamento de ello es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las absorbería, con un gran perjuicio general del sistema, de su adaptabilidad e ignorando la doctrina y jurisprudencia, lo cual no nos parece conveniente.

Finalmente es importante resaltar la noción de abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva. Esta norma ha sido ubicada en el capítulo referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en nuestro sistema. Se trata de que los derechos subjetivos tienen límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o consumo sustentable o la función ambiental de los derechos.
6.5. Orden público y fraude a la ley:

Proponemos establecer una regla general sobre el orden público idéntica a la que contiene el Código Civil en el artículo 21.

Seguidamente regulamos el fraude a la ley imperativa en los términos previstos en el Proyecto de 1998.
6.6. Renuncia general de las leyes:

En cuanto a la renuncia, es correcta la prohibición, porque de lo contrario se afectaría la obligatoriedad de la ley. También es admisible la renuncia de los efectos, pero en cuanto a los límites utilizamos una expresión más amplia, comprensiva de todo el sistema.
7. De los derechos y los bienes


7. 1. El problema legal:

El Código Civil ha regulado, dentro de los derechos reales (Libro III), al patrimonio como un atributo de la persona (nota al artículo 2322 CC), siguiendo una extensa y consolidada tradición histórica. La regla se basa en una relación directa entre el sujeto individual y los bienes, así como una vinculación relevante entre éstos últimos y su valor económico, mientras que, excepcionalmente, se da un lugar a los bienes del dominio público.

Este esquema es insuficiente para solucionar conflictos actuales, que tienen lugar en la jurisprudencia.

La concepción patrimonialista ha ido cambiando, y aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo, órganos, genes, etc. La relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudado y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales, se refieren a bienes que son mencionados en el código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado.

Es necesario proveer principios en relación a estos temas que, por su amplitud, no pueden estar metodológicamente ubicados, exclusivamente, en materia de derechos reales. Por eso, proponemos un capítulo del título preliminar que, con pocos textos, permita disponer de unas guías generales que luego se desarrollarán en artículos particulares, leyes especiales y jurisprudencia.

Seguidamente ampliamos estos fundamentos, dada la magnitud del cambio que se propone.

7. 2. Método:

El método seguido por el Código y por el Proyecto de 1998 es un elemento fundamental para desentrañar la arquitectura del sistema.

El Código Civil regula este tema en el Libro Tercero, con un título I (artículos 2311 y ss.) que alude a las cosas consideradas en sí mismas, desarrolla la noción de bienes, cosas, muebles, inmuebles, fungibles, consumibles, divisibles, principales, accesorias y su enajenabilidad. En los artículos 2339 y ss. trata de las cosas en relación a las personas, los bienes públicos y privados del Estado, y los que son susceptibles de apropiación privada, los bienes municipales, de las iglesias y de los particulares.

El Proyecto de 1998 contiene un libro segundo dedicado a la parte general, que trata de la persona humana (título I), de la persona jurídica (título II), y del patrimonio (título III). Este último contiene un capítulo I, referido al activo (bienes y cosas considerados en sí mismos y con relación a los derechos (sección primera), y a las cosas consideradas en relación a las personas (sección segunda), un capítulo II sobre la garantía común y un capítulo III sobre la vivienda. Para nuestros fines interesa analizar el contenido del libro segundo, título III, capítulo I, sección primera y segunda, que consiste en lo siguiente:

Bienes y cosas considerados en sí mismos y con relación a los derechos (arts. 214 a 225): definición de bienes, cosas , bienes registrables, inmuebles, muebles, cosas divisibles, principales, accesorias, consumibles, fungibles, frutos, productos, bienes fuera del comercio,

Cosas consideradas en relación a las personas (arts. 226 a 230) : definición del dominio público, dominio privado del Estado, y bienes de los particulares,

De lo expuesto se desprende que el orden seguido se basa en distinguir:

La persona humana o jurídica y sus derechos individuales sobre los bienes:

Elemento subjetivo: El sujeto que se tiene en consideración es la persona humana o jurídica, pero no se tiene en cuenta a las comunidades (propiedad de los pueblos originarios), que en la Constitución actual son sujetos de derecho.

Elemento objetivo: En cuanto al objeto, se dirige a los bienes, que son susceptibles de apreciación económica. Dentro de esta categoría se distingue a los bienes materiales que son cosas y además, los que están dentro y fuera del comercio. Estas divisiones no toman en cuenta a bienes que no son susceptibles de apreciación económica, pero que presentan otro tipo de utilidades, como el cuerpo humano.

Las conclusiones metodológicas son las siguientes:

Hay un grado de generalización creciente, porque en el código civil se incluyó este tema en el libro tercero sobre derechos reales y en el Proyecto de 1998 se lo trata en el libro segundo, que está dedicado a la parte general.

La propuesta de regulación del Proyecto de 1998 continúa siendo insuficiente para contemplar los nuevos conflictos, probablemente porque, al momento de su elaboración, la reforma constitucional era demasiado novedosa.

Sin perjuicio de mantener la regulación específica de los derechos reales, es necesario contemplar los nuevos supuestos. Esa regulación no puede ser exhaustiva, ya que, en gran medida, está en leyes especiales. El punto de equilibrio regulatorio es, entonces, una serie de pautas generales incluidas en el título preliminar

Este anteproyecto propone mantener la clasificación existente en materia de derechos reales, que es tradicional, consolidada, y que se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes (susceptibles de valoración económica), y, al mismo tiempo, contemplar otros aspectos que ya están en la práctica social y en el sistema jurídico:

Derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios

Derechos sobre el cuerpo humano y sus partes.

Derechos de incidencia colectiva

La regulación de estos aspectos plantea, a su vez, cuestiones complejas relativas a su tratamiento.

7.3. Bienes:

Las nociones jurídicas de bien, cosa y patrimonio están sometidas a tensiones derivadas de los cambios socioeconómicos de nuestro tiempo.

En relación al bien, como dijimos, la tradición legislativa identifica a los bienes con la valoración económica. Para este fin, no es determinante si son materiales (cosas) o inmateriales, porque lo que interesa es que tengan valor, y este elemento, para la letra del Código y en su interpretación para la mayoría de la doctrina es económico y no afectivo.

Para aportar mayor claridad a esta cuestión habría que señalar que, desde el punto de vista económico, los objetos pueden tener o no valor patrimonial. Si tienen valor económico, pueden a su vez, entrar en el comercio y tener precio, que surge de la oferta y la demanda.

En el Código Civil, la noción de bien está estrechamente vinculada a este enfoque económico. Por lo tanto, si se sigue utilizando este vocablo en su sentido técnico tradicional, no podría aplicarse a los bienes ambientales o al cuerpo o partes del cadáver.

En relación a las cosas, se las define como los objetos materiales susceptibles de tener un valor (artículo 2311 CC). Desde el punto de vista físico, cosa es todo lo que existe; no sólo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva: el mar, el aire, el sol, etc. (nota al artículo. 2311 CC). Desde el punto de vista jurídico, esta noción se ha circunscripto para no abarcar toda la materialidad ni la utilidad, y por ello “debemos limitar la extensión de esta palabra a todo lo que tiene un valor entre los bienes de los particulares” (nota citada).

En cuanto al vocablo “patrimonio”, da lugar al distingo entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales. Habitualmente se considera que el patrimonio es un atributo de la persona, y está integrado por bienes, es decir, que tienen valor económico.

Estos conceptos tienen un campo de aplicación específico que deseamos mantener por su tradición y grado de conocimiento, pero también debemos agregar otras categorías que contemplen los nuevos supuestos.

7.4. Derechos

En relación a los temas que venimos considerando, conviene examinar el distingo entre derechos individuales y colectivos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló, en “Halabi”, que “la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular”. Es decir que la regla general son los derechos individuales protegidos por la constitución y el código civil, lo que incluye el derecho de dominio, condominio, etc.

En el mismo precedente “Halabi” se dijo: “Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (artículo. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos”.

En consecuencia distinguimos entre:

Derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular: se trata del patrimonio como atributo de la persona, los bienes que lo integran, y los derechos reales o creditorios.

Derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos: se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

Derechos individuales homogéneos: en estos supuestos una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como el ambiente.

Esta clasificación tiene un impacto decisivo en las normas referidas al patrimonio, contratos y responsabilidad civil.
7.5. Derecho de las comunidades indígenas

La Constitución de la Nación Argentina establece (artículo 75 inc. 17) entre las facultades del Congreso, la siguiente: 17. “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

Este texto consagra un nuevo tipo de propiedad que debe ser recibida en un Código Civil.

Siguiendo sus lineamientos proponemos un texto que se ajusta a lo señalado por la doctrina mayoritaria, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de derechos reales.

7. 6. El cuerpo humano

Tradicionalmente se ha considerado que el cuerpo es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay mayores discusiones.

El problema jurídico surge cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego trasplantados, patentados, transferidos comercialmente.

Un modo de resolver el problema es recurrir a los derechos de la personalidad. El derecho a la integridad personal se extiende, tanto al cuerpo como a las piezas anatómicas una vez extraídas del cuerpo, mientras sea posible la identificación de las mismas con dicha persona. La información sobre las distintas partes del cuerpo y, en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona. Todo se incluye dentro del derecho a la autodeterminación, de lo que se deriva, además, que estos derechos están fuera del comercio. No tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.

Dentro de este modelo puede citarse el Código Civil francés (arts 16.1, 16.5 incorporados por Ley 94-653 del 29/07/1994) que dispone que el cuerpo humano es inviolable, y que sus elementos y productos no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial, lo cual hace que sean nulos los contratos que tengan como finalidad conferirles un valor patrimonial.

Una visión completamente diferente es la que considera que es posible que el cuerpo o sus partes sean objeto de derechos patrimoniales. En este esquema, es posible separar elementos que se califican como “cosas”, que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos límites.

Esta concepción patrimonialista plantea problemas de todo tipo. Hay problemas lógicos, porque el derecho de propiedad sobre una cosa lo tiene el titular, que es inescindible de ella; la identidad cuerpo-cosa-persona es un obstáculo difícil de superar. Hay problemas éticos, porque se afecta la dignidad humana. Hay problemas vinculados a las consecuencias que produciría una decisión de este tipo sobre la organización de la sociedad y la economía misma, porque un grupo de empresas podría comercializar a gran escala partes humanas, genes, células, con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este momento.

La abstención no es una respuesta válida, porque, en ausencia de regulación, la comercialización será inevitable con sus graves consecuencias.

Tampoco podemos dejar de advertir el progreso experimentado por la ciencia y la técnica que permite la utilización de determinadas partes del cadáver para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y para la existencia del hombre. No son bienes en el sentido jurídico del artículo 2312 C.Civil, ya que no son derechos personales ni derechos reales sobre cosa ajena. El tema surgió palmariamente en la problemática de los trasplantes de órganos, luego con partes mucho más minúsculas del cuerpo (muestras biológicas depositadas en biobancos, líneas celulares, células madre), pues con los adelantos de la ciencia y de la técnica, el cadáver o ciertas partes del mismo son utilizadas para investigación, curación, producción, etc.; así se convierten en objetos que quedan en este mundo de los vivos.

En estos supuestos, el valor que se les dé, puede no ser pecuniario, sino que está configurado por el interés científico, humanitario o social que lo informa.

Entendemos que puede admitirse la categoría de objeto de derechos que no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una enunciación negativa (“bienes que no tienen un valor económico” o “extrapatrimoniales”). El valor configura un elemento de la tipicidad de la noción de bien y está calificado porque es afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la humanidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad). En todos casos se trata de valores que califican la noción de bien como un elemento de tipicidad.

En cuanto a los caracteres hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos.