domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Segundo, Título V.-

Título V. Filiación

El título de la filiación contiene grandes modificaciones. El anteproyecto sigue de cerca diferentes principios constitucionales y de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados que impactan de manera directa en el derecho filial, tales como: 1) el principio del interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061); 2) el principio de igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales; 3) el derecho a la identidad y, en consecuencia, a la inmediata inscripción (arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 11 de la ley 26.061); 4) la mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación; 5) el acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica; 6) la regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo; 7) el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación y 8) el derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

Se pretende zanjar los debates doctrinales y jurisprudenciales que se generaron con la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo, introduciendo modificaciones sustanciales a los fines de que el sistema filial esté en plena coincidencia con la nueva conceptualización del matrimonio.

Por otra parte, y de conformidad con el desarrollo de la ciencia médica y el perfeccionamiento de las técnicas de reproducción humana asistida, el título sobre la filiación recepta la determinación de la filiación cuando ésta se debe o es consecuencia de ella, asumiéndose que de conformidad con las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una regulación especial constituyéndose en una nueva causa fuente de la filiación. En este sentido, la reforma recepta que el derecho filial se encuentra integrado por tres modos o formas de alcanzar la filiación: a) por naturaleza, b) por técnicas de reproducción humana asistida y c) por adopción.

Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vínculo filial con más de dos personas al mismo tiempo; de allí que si alguien pretende tener vínculo con otra persona, previamente debe producirse el desplazamiento de uno de ellos.

La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que, efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.

La voluntad procreacional debe ser puesta de manifiesto mediante consentimiento previo, informado, libre y formal. Todas las personas que pretendan ser padres o madres a través de esta modalidad deben esgrimir una declaración de voluntad en ese sentido, de manera clara y precisa; una vez otorgada, es irrevocable.

Esta voluntad procreacional debe ser expresa y protocolizada ante escribano público; además, se inscribe en el correspondiente Registro Civil inmediatamente el niño nace.

Por aplicación de la teoría de los actos propios, son inadmisibles las acciones de filiación (impugnación o reclamación) por parte de quien prestó consentimiento libre, pleno y formal a las técnicas de reproducción humana asistida.

A su vez, la persona nacida de estas prácticas no tiene acción contra quien aportó el material genético, mas no tuvo voluntad procreacional.

Se permite la fertilización con gametos de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las técnicas, como así también de material de donante anónimo, debiendo una ley especial regular todas las cuestiones que se derivan de la llamada fertilización “heteróloga”.

La reforma regula otra cuestión que se deriva del uso de gametos de terceros como es el derecho a conocer los orígenes de los niños nacidos a través de estas técnicas; doctrina y jurisprudencia derivan el derecho a conocer los orígenes del de la noción de identidad, como un derecho humano, de considerable peso en la historia argentina; si bien el anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos de apertura o flexibilización de dicho carácter. En efecto, se reconoce el derecho de las personas nacidas de este modo a obtener información médica sobre los donantes en caso de riesgo para la salud de los centros de salud, sin necesidad de intervención judicial. La identidad del donante, en cambio, puede ser develada cuando se invocan otras razones debidamente fundadas, que deben ser evaluadas por la autoridad judicial (no ya administrativa) en atención a los intereses en juego. De este modo, la reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en el derecho comparado. Se sigue de cerca la legislación española (ley 14/2006) pero se abre la posibilidad de abandonar el anonimato frente a razones fundadas que deben ser valoradas judicialmente.

Por aplicación de los principios constitucionales de fundar una familia, el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar y el principio de igualdad y no discriminación, el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida es admitido de modo amplio, es decir, previéndose la posibilidad de que una mujer sola pueda ser madre sin la necesidad de que esta persona esté efectivamente casada o en pareja con una persona de diverso o de su mismo sexo. De este modo, el uso de las técnicas de reproducción humana asistida sería un modo de acceder de manera originaria a una familia monoparental, de igual modo que acontece con la adopción por una persona sola permitida por la normativa vigente.

Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación “post mortem”, es decir,  la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a  transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento al sometimiento a las técnicas o en un testamento.

El derecho comparado reconoce tres posiciones frente a la gestación por sustitución: 1) abstención, 2) prohibición o 3) regulación. El anteproyecto sigue la tercera postura por diversas razones. En primer lugar, la fuerza de la realidad, tanto nacional como internacional. Dado que esta técnica es practicada lícitamente en varios países extranjeros, las personas que cuentan con recursos económicos viajan con esos fines (se lo conoce como “turismo reproductivo”); de hecho, muchos niños ya nacieron, y su interés superior no permite que se niegue jurídicamente la existencia de un vínculo con quien o quienes han tenido la voluntad de ser padres/madres. Más aún, en el país ya se ha planteado la impugnación de la maternidad de la gestante que dio a luz por no ser ella la titular del material genético femenino utilizado. Por otra parte, el reconocimiento legal del matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que sería inconsecuente no autorizarlas al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Finalmente, se entiende que es más beneficioso contar con una regulación con pautas claras, previamente fijadas, que brinden seguridad jurídica tanto a los usuarios de estas técnicas como, principalmente, a los niños nacidos de ellas; ni la postura abstencionista ni la prohibitiva podrán evitar que se presenten conflictos jurídicos complejos que deberán ser resueltos a pesar de vacío legislativo o su expresa prohibición.

El anteproyecto permite la gestación por sustitución previéndose un proceso judicial con reglas propias que culmina con una decisión judicial de autorización; requiere: a) capacidad de la mujer, b) consentimiento informado por parte de todos los intervinientes con la debida preparación; c) que la gestante porte material genético de uno o ambos miembros de los comitentes y no de ella; d) demostrar los comitentes la imposibilidad de concebir o llevar adelante a término un embarazo; (e) la gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido retribución, sin perjuicio que la regulación especial pueda reconocer el pago de gastos razonables; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces; (h) la gestante ha parido con anterioridad, al menos, un hijo propio. Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente y que este recurso, tan debatido, no es usado como un mero capricho sino como última alternativa.

Los médicos no pueden proceder a la implantación del embrión en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

En el ámbito de la filiación matrimonial, en total consonancia con el derecho de los niños de estar inscriptos inmediatamente de haber nacido y tener vínculo filial, se extiende la presunción de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz, con independencia de ser matrimonio heterosexual u homosexual. La reforma también termina con un debate suscitado recién sancionada la ley 23.264 que introdujo modificaciones sustanciales al régimen jurídico de la filiación y patria potestad en torno a la interpretación del artículo 243 del Código Civil. Se toma como hecho relevante la interposición de la demanda o la situación fáctica según haya proceso judicial o separación de hecho.

En el ámbito de la paternidad extramatrimonial se mantiene el reconocimiento como eje central. Se establece el deber del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de notificar el reconocimiento, acto de extrema relevancia en lo atinente a la determinación de la filiación en el ámbito extramatrimonial, al principal interesado (el hijo) y/o su representante legal. De este modo, se pretende evitar que una persona se entere que fue reconocido por otra recién cuando debe realizar algún trámite relativo a su identidad. Se suprime la posibilidad de que la madre pueda reconocer a un niño (última parte del actual artículo 248 del Código Civil) en tanto la determinación de la maternidad es siempre de carácter legal y no voluntaria.

La regulación de las acciones de filiación presenta variantes importantes. Los avances de la medicina, en particular el perfeccionamiento de la genética, han obligado a revalorizar las pruebas de ADN en los juicios de filiación. El anteproyecto pretende que se mantenga la jurisprudencia mayoritaria en el país, que ha interpretado razonablemente la ley 23511 ampliando la literalidad de sus expresiones; en consecuencia, prevé el siguiente régimen: a) si el presunto padre vive, pero se opone, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ej., está rebelde, no se lo puede encontrar) la prueba puede realizarse sobre material genético de los parientes del demandado hasta el segundo grado; c) si el presunto padre no vive puede practicarse sobre material genético de los padres del demandado; (d) si éstos se oponen o no existen, se puede autorizar la exhumación del cadáver.

Las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial y de impugnación del reconocimiento de la filiación extramatrimonial han dado lugar a muchos debates en torno a la legitimación activa y al plazo de caducidad. El anteproyecto sigue la postura amplia abriendo la legitimación a toda persona con “interés legítimo”. También modifica el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad (desde que el presunto progenitor supo o pudo saber que no lo era); además, se unifica el plazo en dos años para todas las acciones de filiación, en consonancia con el reiterado principio de igualdad –o que exista sólo la menor diferencia posible, reservada para los supuestos fácticos que sean necesarios fundados en razones objetivas- entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial.

En consonancia con el derecho a la identidad y a tener doble vínculo filial inmediatamente o lo antes posible, se regula la obligación del registro civil de comunicar al Ministerio Público esta situación para que éste procure el reconocimiento de manera extrajudicial. Además, a los fines de compatibilizar la legislación civil con lo dispuesto en el decreto 415/2006 que reglamenta la ley 26.061, se prevé que antes de remitir el registro la comunicación al Ministerio Público, el oficial o jefe del registro civil debe citar a la madre e informarle sobre el derecho del niño a contar con vínculo filial paterno en respeto por el derecho a la identidad.

El anteproyecto reconoce los aportes de la doctrina mayoritaria y de la jurisprudencia que, en total consonancia con el derecho humano a la dignidad y a la calidad de vida, admiten fijar alimentos provisorios durante el trámite del proceso de reclamación de la filiación o incluso antes del inicio de este trámite tal como se lo regula en el título sobre responsabilidad parental en materia de alimentos provisorios a los hijos no reconocidos.

También recepta la doctrina y jurisprudencia nacional consolidada que considerada que la falta de reconocimiento genera un daño jurídicamente reparable.