domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Segundo, Título VII.-

Título VII. De la responsabilidad parental

La incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional) ha tenido también un fuerte impacto en las relaciones padres e hijos.

La igualdad de derechos entre hombre y mujer se encuentra expresamente consagrado respecto a la crianza y educación de los hijos en el artículo 16 de la Convención para la eliminación de todas formas de discriminación contra la mujer, con el objeto de satisfacer el derecho de todo niño a mantener vínculo con ambos progenitores tras la ruptura de la unión entre los adultos (artículo 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño)

Por otro lado, la regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una noción de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideración, con respecto al hijo “la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (artículo 5, Convención sobre los Derechos del Niño) para que pueda “estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad” (Preámbulo de la Convención citada). También se debe tener en cuenta que la noción de “adolescencia” tiene entidad o conceptualización jurídica, al ser considerada tal toda persona menor de edad entre los 13 y los 18 años.

Como se dijo antes, el lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión “patria potestad” por la de “responsabilidad parental”, denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La palabra “potestad”, de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la “potestas” del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo “responsabilidad” implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente. Esta modificación terminológica ha operado en varios países del globo; algunos ordenamientos han cambiado la denominación de “patria potestad” por la de “autoridad parental”; otros por “responsabilidad parental” como acontece, por ejemplo, en el Reglamento del Consejo Europeo nº 2201/03 del 27/03/2003 -también denominado “Nuevo Bruselas II”- se refiere a la “Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental”; la ley 26.061 y varias legislaciones locales receptan de manera genérica la expresión “responsabilidad familiar” al regular los derechos y deberes de los padres, todo lo cual justifica su incorporación al código civil.

Si los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos padres por igual, el sistema legal que mejor responde a este principio es el del ejercicio de la responsabilidad parental conjunta, convivan o no los progenitores. Producida la ruptura, se pretende que ella incida lo menos posible en la relación padres e hijos. Por ello, si cuando los progenitores convivían, ambos podían realizar los actos cotidianos de manera indistinta presumiéndose que lo realizado por uno cuenta con la anuencia del otro, este mismo sistema puede ser sostenido después de la ruptura de la pareja. La reforma deroga la regla del sistema unipersonal vigente en los supuestos de separación que ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), que no es acorde con la compleja realidad familiar.

La responsabilidad parental compartida tiene un alto valor simbólico; la sola expresión contribuye a que ninguno se sienta apartado ni excluido, más allá de que el sistema previsto en la reforma prevé o permite que los progenitores puedan acordar otro sistema o incluso, ser decidido por el juez cuando ello sea en el mejor interés del hijo. El ejercicio compartido de la responsabilidad cuando los padres se separan es el principio rector que adopta una gran cantidad de países en el derecho comparado, por ejemplo, Brasil (Código Civil, artículo1631), El Salvador (Código de Familia, artículo207), Paraguay (Código Civil, artículo 70), España (Código Civil, artículo 92); Francia (Código Civil, artículo 372.2) e Italia (Código Civil, artículo 155).

El anteproyecto también modifica el principio rígido según el cual esta función no puede ser ejercida por el progenitor que fue declarado tal por decisión judicial (por ejemplo, través de una acción de reclamación de la paternidad), y admite que sea ejercida por ambos progenitores, por acuerdo de partes o por decisión judicial fundada en el interés superior del niño.

En concordancia con lo expresado, se deroga la preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de 5 años porque tal prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible la ley 26.618.

La experiencia social y la praxis judicial muestran una significativa cantidad de casos en los que, por diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un tercero (familiar o no, como por ejemplo, un vecino). Estas situaciones no han sido previstas expresamente por el ordenamiento jurídico que sólo aporta soluciones drásticas para aquellos supuestos en que la separación del niño de su familia nuclear tiene visos de permanencia, como son la adopción o la tutela. El anteproyecto cubre este vacío al reconocer efectos jurídicos a las relaciones entre el niño y los adultos temporalmente responsables de su cuidado, por delegación conjunta de ambos progenitores o de uno de ellos. Dada la importancia e implicancias que tiene esta delegación y la necesidad de dar seguridad al niño y a los “delegatarios”, se establece: (a) un tiempo determinado, con el objeto de evitar un desentendimiento prolongado de las responsabilidades parentales; (b) la homologación judicial, en consonancia y analogía con el sistema que crea la ley 26.061 y legislaciones provinciales afines según el cual toda medida de separación del niño de su familia debe serlo con el correspondiente “control de legalidad” (conf. artículo 40, 2do párrafo).

La doctrina nacional critica el sistema vigente que prioriza la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto en lugar de admitir el ejercicio de la responsabilidad parental –con ciertas limitaciones- por los progenitores menores de edad. Es más, el actual artículo 264 bis del Código Civil, sostiene que aún cuando uno de los progenitores llegue a la mayoría de edad, se sigue prefiriendo la tutela a favor de un abuelo si es que el niño no convive con este padre que ya alcanzó la plena capacidad civil. Este sistema rígido tiene los siguientes inconvenientes: (a) excluye a los progenitores menores de edad de la posibilidad de reafirmar su rol de padres; (b) viola el derecho de los niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progenitores cuando éstos son menores de edad no emancipados; (c) crea una desigualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales desde que si los progenitores menores de edad celebran matrimonio, acto que poco tiene que ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso iure, se los considera hábiles o aptos para asumir tal rol. El anteproyecto regula un régimen de ejercicio de la responsabilidad parental limitada por los progenitores adolescentes, con independencia de que éstos hayan o no contraído matrimonio. Se funda en el principio de autonomía progresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas y principales responsables de dicha crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto.

El anteproyecto, al igual que varias leyes del derecho comparado, enumera los diferentes deberes y derechos de los progenitores destacándose, a modo de límite, el respeto por la autonomía progresiva del hijo, en especial cuando se trata de derechos personalísimos. Se deroga el llamado “poder de corrección” por ser esta una facultad más acorde con la noción de “patria potestad”; en cambio, se regula el derecho deber de los progenitores de “prestar orientación y dirección”, expresándose que para esta labor se requiere un “intercambio con el hijo de acuerdo con cada etapa de su desarrollo”.

Se diferencia el ejercicio de la responsabilidad parental del cuidado personal del hijo. El cuidado personal es uno de los deberes y derechos de los progenitores que se derivan del ejercicio de la responsabilidad parental y atañe a la vida cotidiana del hijo. En caso de ruptura de la pareja (matrimonial o unión convivencial), el cuidado personal (término que reemplaza el de “tenencia”, criticado mayoritariamente por la doctrina) puede ser compartido (regla) o unilateral (excepción).

El régimen compartido admite dos modalidades: el alternado (que supone que el hijo convive un tiempo con cada uno de los progenitores) y el indistinto (según el cual ambos progenitores realizan las labores según las necesidades del grupo familiar, con independencia del lugar donde el niño reside principalmente). Este proyecto privilegia el último de los mencionados, por considerar que es el que respeta mejor el derecho constitucional del hijo a "mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular" (artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño), reafirmándose el principio de “coparentalidad”. Hasta ahora, la custodia personal compartida (mal llamada “tenencia compartida”) ha ingresado en la práctica a través de los acuerdos de los progenitores celebrados tras la ruptura de la pareja (matrimonial o no) por aplicación del principio de la voluntad cuyo límite es “el interés superior del niño” (conf. artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y artículo 3 de la ley 26.061).

El anteproyecto respeta la libertad de los padres para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo, pero además orienta al juez en que la regla debe ser la custodia compartida bajo la modalidad indistinta; en este sentido, sigue la tendencia prevaleciente en el moderno derecho de familia comparado tal como surge de la legislación vigente en España, Bélgica, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, República Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de los Estados Unidos, Uruguay, Brasil, etc. De conformidad con lo expresado, se incentiva a los progenitores a elaborar un “plan de parentalidad” tras la ruptura de la pareja; autonomía que la ley vigente prevé expresamente sólo para los hijos matrimoniales y los supuestos de divorcio de los padres por presentación conjunta (artículo 236 del Código Civil). Con fines pedagógicos, se señalan los diversos aspectos que ese plan puede contener.

En casos extremos, por decisión judicial, la guarda puede ser otorgada a un tercero. El proyecto suple la actual carencia de normativa y regula la facultad de los jueces de apartar, excepcional y temporalmente, a un niño de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contrario a su interés superior. En definitiva, se trata de regular las consecuencias jurídicas de medidas excepcionales como las previstas en los arts. 39 y sgtes. de la ley 26.061, que implican que el niño permanece transitoriamente en medios familiares alternativos. De este modo, al establecer los deberes y derechos de los guardadores, se otorga seguridad jurídica a este tipo de situaciones complejas.

La obligación alimentaria es uno de los deberes a cargo de los progenitores que ha tenido una importante evolución doctrinal y jurisprudencial gracias a la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 27), hoy con rango constitucional.

El anteproyecto prevé que la obligación alimentaria puede ser cumplida en dinero o en especie, según las posibilidades del o los alimentantes y las necesidades del alimentado, tal como acontece en la práctica. Reconoce, en forma expresa, el valor económico de las tareas personales que realiza el progenitor que tiene a su cargo el cuidado personal del hijo, por lo que debe ser considerado un aporte. También se regula la especial situación de la obligación alimentaria en los casos de custodia personal compartida en su modalidad alternada, estableciéndose que si los recursos de ambos progenitores son equivalentes, cada uno se hace cargo de la manutención del hijo durante el tiempo que permanezca con cada uno de ellos; de lo contrario, se deberá tener en cuenta el caudal económico de cada uno.

Uno de los temas más debatidos después de la sanción de la ley 26.579 (que establece la mayoría de edad a los 18 años) es el relativo a la extensión de la obligación alimentaria hasta los 21 años, en particular, cuando los hijos continúan conviviendo con uno de los progenitores. Como regla, el deber alimentario se extiende hasta los 21 años de edad; nada debe probar el hijo que los reclama; es el y padre que intenta liberarse el que debe acreditar que el hijo mayor de edad puede procurárselos. Ahora bien, dado que los alimentos deben cubrir algunos gastos del hogar, el anteproyecto concede legitimación al progenitor conviviente para obtener la contribución del otro al sostenimiento de dichos gastos pues de lo contrario ellos recaerían exclusivamente sobre el progenitor conviviente. Otra solución consiste en que las partes de común acuerdo, o el juez a pedido de parte, fije dos sumas: una para ser percibida por el progenitor conviviente para cubrir los referidos gastos, la otra para ser percibida por el hijo para solventar sus gastos personales.

El anteproyecto también regula el caso de los alimentos a los hijos mayores de 21 años que prosiguen sus estudios, supuesto especial ya ha sido reconocido jurisprudencialmente en algunas oportunidades. El derecho comparado conoce varias soluciones; en algunos países, se otorgan sin límite de edad, como en Francia, Italia, Suiza, España; en otros, se fija un tope etario como en Panamá, Chile, Nicaragua, Perú, San Salvador, Costa Rica, Ecuador, etc. El anteproyecto sigue esta última tendencia a los fines de lograr un equilibrio entre los derechos en pugna y el posible abuso en el mantenimiento de los hijos mayores de edad.

Otro supuesto contemplado en varias legislaciones del moderno derecho comparado es el de los alimentos a favor de la mujer embarazada, a quien se legitima para solicitar esa prestación al presunto padre. Esta es la línea legislativa que siguen, entre otros, el Código Civil francés (artículo371-4), el Código Civil suizo (artículo 274); el Código de Familia de El Salvador (artículo 217) y el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (artículo 148).

El anteproyecto también responde a los avances doctrinales y jurisprudenciales al reglar la posibilidad de solicitar alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido en el marco de un proceso de reclamación de paternidad, o aún antes cuando se acredita la verosimilitud del derecho.

Otras cuestiones debatidas en la doctrina y la jurisprudencia son resueltas expresamente: se admite la posibilidad de reclamar alimentos contra el obligado principal (los progenitores) y simultáneamente a los ascendientes, debiéndose acreditar prima facie la dificultad del primero para cumplir con la obligación a su cargo. Se establece la retroactividad de la decisión que resuelve sobre los alimentos, disponiéndose que son debidos desde el reclamo judicial o extrajudicial (entendiéndose que también involucra la mediación en aquellos ámbitos en los cuales este tipo de resolución pacífica de conflictos es previa y forma parte de todo reclamo alimentario), siempre que este reclamo extrajudicial se hubiera realizado dentro el año anterior a la iniciación de la demanda, evitándose así pretensiones abusivas. Se reconoce el derecho del progenitor que realizó gastos que eran a cargo del otro progenitor a solicitar el reembolso de tales erogaciones.

Varias disposiciones receptan el principio fundamental de autonomía progresiva. En este contexto, enumera de manera concreta diferentes deberes a cargo de los hijos, entre otros: (a) respeto de sus progenitores; (b) cumplir con las decisiones asumidas por sus principales responsables cuando ellas no sean contrarias a su interés superior; (c) prestar colaboración de acuerdo con su edad y grado de madurez; (d) cuidar de los ascendientes en todas las circunstancias en las que sea indispensable contar con su auxilio. Se sustituye el deber de “obediencia” de los hijos por el de cumplir con las decisiones asumidas por los progenitores en su beneficio, por ser ésta más acorde con la noción de “responsabilidad parental” receptada en el anteproyecto.

Una gran cantidad de disposiciones del anteproyecto exigen recabar la opinión de los niños, niñas y adolescentes, agregándose que ésta manifestación debe ser valorada de conformidad con la edad y el grado de madurez. En consonancia con el principio de autonomía progresiva, se recepta la siguiente relación inversamente proporcional: “a mayor desarrollo madurativo disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos” (conf. artículo 3, 5 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y arts. 3, 24 y 27 de la ley 26.061). Siguiendo las recomendaciones internacionales, no se establece una edad para que los niños sean escuchados, siendo ésta un elemento a ser tenido en cuenta sólo a los fines de la valoración.

Uno de los temas que más debates ha generado la ley 26.061es el relativo a la defensa técnica de niños y adolescentes mediante su intervención o participación activa, con su propio patrocinio letrado, cuando existen intereses contrapuestos con los de sus progenitores. El anteproyecto permite la actuación del “abogado del niño” cuando los niños y adolescentes lo soliciten de manera expresa, y en determinados supuestos o situaciones especiales, en particular, cuando involucra a hijos adolescentes.

Sobre la base del mencionado principio de “democratización de la familia”, el anteproyecto regula ciertos aspectos que involucran a la llamada “familia ensamblada”, es decir, aquella estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja, en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esta unión. De este modo, se alude a las situaciones de segundas nupcias de viudos/as y divorciados/as, y aquellas otras en las cuales uno de los cónyuges es soltero y el otro viudo o divorciado. Un capítulo particular se dedica a las funciones, derechos y deberes de los llamados “progenitores afines”. Esta denominación sigue la más calificada doctrina nacional sobre el tema, que designa con este término a los nuevos cónyuges o parejas de los progenitores; se recurre a un vocablo ya existente en nuestro Código Civil, como es el parentesco por afinidad, que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio y con los parientes consanguíneos del cónyuge, y se lo extiende a las uniones convivenciales.

En primer lugar, se reconoce el deber del cónyuge o conviviente de un progenitor a cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, así como la facultad de realizar actos de la vida cotidiana de estos niños, como por ej., firmar boletines, autorización para salidas extracurriculares, anotarlo en torneos recreativos, etc, destacándose que esta “colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental” que continúa en cabeza de los progenitores. Se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los progenitores como principales responsables de los hijos. En este sentido, se prevé la posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a favor del progenitor afín cuando el o los progenitores no se encuentren en condiciones de cumplir plenamente con sus funciones a su cargo por diversas razones como ser viajes, enfermedad, etc. Por las implicancias jurídicas que se derivan, y en la misma línea que acontece en la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental a un tercero, el anteproyecto prevé que este acuerdo sea homologado judicialmente, salvo que el otro progenitor –el que no delega, el no conviviente- esté de acuerdo con este traspaso temporario de responsabilidades. Se admite el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental entre el progenitor que tiene a su cargo el cuidado del hijo y su pareja matrimonial o conviviente sobre el hijo del primero que vive con ambos. Este acuerdo: (a) exige homologación; (b) si existe algún desacuerdo, se prioriza la decisión del progenitor del niño; (c) se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.

Desde una perspectiva sistémica e integral, algunas modificaciones sustanciales en aspectos personales tienen incidencia en los de carácter patrimonial; de allí que el principio de autonomía progresiva también se extiende a este último ámbito. El anteproyecto introduce varias modificaciones en el plano patrimonial de la responsabilidad parental, destacándose por su relevancia los siguientes: (a) la presunción de que los hijos adolescentes cuentan con madurez suficiente para estar en juicio conjuntamente con sus progenitores y aún de manera autónoma; (b) la posibilidad de que un hijo adolescente pueda iniciar acción civil a pesar de la oposición de sus progenitores; (c) la facultad de los hijos menores de edad de reclamar contra sus progenitores por sus propios intereses, sin previa autorización judicial si cuentan con madurez suficiente; (d) la celebración de contratos por parte de los progenitores en nombre de los hijos, pero dándoles a éstos la debida participación e información y (e) la presunción de que los hijos mayores de 16 que ejercen oficio, profesión o industria están autorizados por sus progenitores para realizar válidamente actos relativos a esta labor.

Se deroga la figura del usufructo paterno porque si los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus padres, los frutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conservados y reservados para ellos. De este modo, la regla es que la renta de los bienes de los hijos le corresponde a éstos, no debiéndose confundir con los bienes de los progenitores; sólo de manera excepcional, los progenitores pueden disponer de ellas previa autorización judicial y por razones fundadas en beneficio de los hijos, debiéndose rendir cuenta. Esta autorización no es necesaria cuando las rentas se destinen para gastos para la subsistencia y educación del hijo, los gastos derivados de la administración de estos fondos y gastos de enfermedad o entierro de los hijos.

Se reconoce la facultad de los hijos de celebrar por sí ciertos contratos cuando se trata de transacciones de escasa cuantía y pagados en efectivo relativos a la vida cotidiana, presumiéndose que son celebrados con la conformidad de los progenitores.

Los supuestos de extinción de la responsabilidad parental se modifican para estar en consonancia con los cambios propuestos en otras instituciones que se vinculan de manera directa con la responsabilidad parental, como la emancipación. Si bien la emancipación por matrimonio – única que recepta la ley vigente- produce la plena capacidad civil, no lo es a los fines del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los progenitores adolescentes, de conformidad a los fundamentos ya esgrimidos. El anteproyecto aclara de manera expresa que la adopción de integración –se trate de un matrimonio o unión convivencial- no extingue la responsabilidad parental del progenitor con el cual se tiene vínculo jurídico previo. Se restringen los supuestos de privación de la responsabilidad parental, derogándose la posibilidad de que se extinga ipso iure por las consecuencias o situaciones negativas que hayan acontecido con otros hijos, siendo necesario indagar en cada caso si se observan o no las causales de privación con cada hijo, con independencia de lo sucedido con el resto de los hijos. Se limita el supuesto de privación para las situaciones de peligro a la salud física y psíquica del hijo, derogándose la noción de “moralidad” a la cual alude el texto vigente, siendo éste un concepto vago e indeterminado contrario a la mirada estricta con la cual se debe analizar figura de la privación de la responsabilidad parental.

Se señala de manera expresa que la privación tiene efectos a partir de la sentencia que la declara, excepto cuando se deriva de la declaración judicial en estado de adoptabilidad, que rige desde esta decisión.

Se introducen modificaciones a los supuestos de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental en consonancia con los principios y propósitos que inspiran la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657. El anteproyecto reconoce que una persona puede sufrir la limitación de su capacidad para ciertos o determinados actos pero eso no significa la automática imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental sobre sus hijos; de este modo, se deroga la suspensión de pleno derecho del ejercicio de la responsabilidad parental que la declaración de insania o capacidad restringida producen en el régimen actual.