domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Tercero, Título V.-

Título V. De otras fuentes de las obligaciones

Capítulo 1. Responsabilidad Civil

1. Sistema y Funciones.

El anteproyecto presenta una sistematización innovadora e importantísima en la materia que consiste en dos tipos de articulaciones: a). se regulan diferentes tipos de derechos: aquellos que recaen sobre la persona, el patrimonio, como derechos individuales, los derechos individuales homogéneos y los derechos de incidencia colectiva. b) se reconocen tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria.

La regulación en la materia comienza con dos normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: la primera establece las funciones del sistema y la segunda alude a la prelación normativa.

Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; es necesario, pues, que la ley resuelva la controversia. Por ello, el primer artículo señala que las normas son aplicables a los tres supuestos, y los subsiguientes contemplan la prevención, la reparación y la sanción pecuniaria disuasiva.

Desde el punto de vista de la cantidad de casos y de la labor doctrinal, es notorio que la función resarcitoria es prevalente. Esta puede ser una finalidad única y excluyente si el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. En la medida en que se trata de bienes que tienen un precio o un valor expresable en dinero, es posible una indemnización y por eso el resarcimiento es el mecanismo fundamental.

La necesidad de una diversidad de finalidades se aprecia si se considera que en este anteproyecto no sólo se tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva.

Cuando se trata de la persona, hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, esta última es mucho más eficaz.

En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente. En estos casos se observa además la “tragedia de los bienes comunes” ya que, los incentivos para cuidarlos son mínimos, y por eso es un ámbito en el que se reconoce la facultad judicial de aplicar multas civiles o daños punitivos.

Es entonces la definición de los derechos que se tutelan la que determina un sistema más complejo de funciones de la responsabilidad. No hay una jerarquía legal, porque, como dijimos, varía conforme con los casos y bienes en juego.

2. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

En materia de reparación, y siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto, existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros científicos. También los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo, el artículo 1581 del Proyecto de 1998, dispone “Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño”.

El texto proyectado confiere unicidad al régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual. Comparando con el Proyecto de 1998, se suprime la referencia al “deber de cumplir”, recogiendo las observaciones efectuadas acerca de que, esa mención (deber de cumplir), excede el ámbito de la responsabilidad civil y es materia de las obligaciones en general. Además, por la misma razón, se suprime el inciso a) del artículo 1584.

La tesis que se adopta es la unidad del fenómeno de la ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución que proponemos se unifican claramente los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica).

En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daños resarcibles el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también denominada aestimatio rei, o id quod interest. La naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos posiciones diferentes: a) la tesis de la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el valor de la prestación es una acción previa e independiente de la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria, que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero. La “aestimatio rei” es un subrogado de la prestación que devino imposible y, por tanto, una forma de cumplimiento de la obligación por equivalente. En cambio, los demás daños forman parte de una acción de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que antes no existían esos perjuicios. b) la tesis de la unidad entiende que la ilicitud es un único fenómeno y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los demás daños. Cuando el acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se perpetúa (perpetuatio obligationis), pero cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto y ello es una mutación esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho antijurídico que es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta del deudor, y no de su patrimonio, por lo tanto no se trata de una mera modificación del objeto de una situación patrimonial objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un ilícito.

La doctrina argentina está dividida entre ambas posiciones.

Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una regla general para la unificación de los ámbitos de responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños.

3. Función preventiva

El artículo que define los alcances del deber de prevención adopta el modelo del Proyecto de 1998 (artículo 1585).

Se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.

Se propone una regulación más completa de la función preventiva incluyendo la acción, la legitimación y las facultades judiciales, conforme con criterios señalados por la doctrina, que se explican a continuación.

La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes; d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.

Se reconoce legitimación sustancial para peticionar judicialmente por la prevención a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho amenazado.

Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva: a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquellos en que es provisoria; b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos; c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad. Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten; d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio.



4. Sanción pecuniaria disuasiva.

4.1. La decisión de regular

La regulación de la función punitiva ha sido muy controvertida en la doctrina argentina y en el derecho comparado, en diversos aspectos.

La primera decisión a adoptar consiste en regular o no este instituto y cuál sería su extensión. En la doctrina argentina existe discusión al respecto, ya que algunos autores entienden que es una función ajena a la responsabilidad, mientras que otros se inclinan decididamente por su incorporación, aunque hay quienes proponen una regulación limitada a algunos casos, mientras que otros entienden que no debería haber límites ya que se trata de un instrumento general. La situación legal ha variado desde 1998, ya que se ha incorporado el artículo 52 bis en la ley 24240, que se aplica a un amplísimo sector incluido en las relaciones de consumo. El daño punitivo del artículo 52 bis consiste en una multa civil a favor del consumidor, a pedido de parte, que se aplica a los proveedores, en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.

Debemos asumir entonces que el instituto ya se encuentra incorporado en el derecho argentino y resulta aplicable a una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de consumo.

Desde este punto de vista el Código Civil debería incluir una norma que prevea el daño punitivo en términos que no estén contemplados en la ley especial o que sean complementarios, temas sobre los cuales también han varias opciones.

Teniendo en cuenta la multiplicidad de opiniones, hemos tratado de buscar alguna síntesis que permita incorporar la función sancionatoria de manera más sistemática. En este contexto, los daños punitivos son una técnica más de implementación de la función.

4.2. Nombre y campo de aplicación

El instituto que referimos proviene de un campo ajeno a la responsabilidad civil, tradicionalmente enfocada en la reparación; es culturalmente distante, porque su desarrollo se ha producido en Estados Unidos de América, y no en el área latinoamericana o europea que han sido las tradicionales influencias en nuestro derecho; es todavía novedoso donde se aplica, porque está en constante revisión.

Todo ello se advierte en la complejidad que presenta cada uno de los caracteres que veremos seguidamente.

Ha sido estudiado en la doctrina argentina bajo el nombre de "daños punitivos", siguiendo en este aspecto a la práctica anglosajona. Esta expresión es equívoca: por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la victima, sino con la conducta del dañador. Para evitar estos problemas, y luego de muchas discusiones, se adoptó el nombre de "sanción pecuniaria disuasiva".

La norma proyectada dispone que se aplica a los derechos de incidencia colectiva mencionados en el (art 14 inciso c) del Título preliminar); por lo tanto, la situación es la siguiente:

1. Derechos individuales en las relaciones de consumo: es aplicable el régimen especial de la ley de defensa de consumidor que prevé este dispositivo.

2. Derechos de incidencia colectiva: se aplica conforme a la norma proyectada.

3. Derechos individuales que no están dentro de una relación de consumo: no se aplica.

4. Derechos individuales afectados como consecuencia de la lesión a un bien colectivo: no se aplica.

Naturalmente el tema es opinable y es legítimo pensar en una norma general que aplique a todo tipo de derechos, lo cual se ha discutido en la comisión. La decisión ha sido aplicarla solamente a los derechos de incidencia colectiva y mantener la norma especial en relación a las relaciones de consumo. Las razones son varias: a) No hay experiencia en nuestro país sobre la sanción pecuniaria y la propia ley de defensa de los consumidores no ha generado jurisprudencia sostenida en este aspecto. Por lo tanto es mejor diseñar una norma que abra la puerta a este instituto con mayores especificaciones que las existentes en la ley especial y esperar su desarrollo. Siempre habrá tiempo para ampliar a los otros supuestos mediante leyes especiales, pero no se puede avanzar a ciegas en materia de política legislativa. b) El campo de aplicación es muy amplio y significativo, de modo que se permite un desarrollo del instituto mediante la jurisprudencia y doctrina que va a permitir definir con mayor claridad sus perfiles. Es lo que ha sucedido en los países donde se ha aplicado. c). No hay buenos ejemplos sobre una regla general en un código civil. d). Se ha preferido optar por un sistema de protección de bienes colectivos, en los que el peligro es mayor por la denominada "tragedia de los bienes comunes", es decir, no hay incentivos individuales para su tutela.

El objeto de esta pretensión es una sanción al responsable. Por lo tanto, estos distingos no afectan a la víctima porque no se trata de su derecho a la reparación, y en consecuencia, no está comprometida la igualdad en términos constitucionales conforme a lo establecido por la Corte Suprema en materia de accidentes de trabajo.

4.3. Caracteres

La norma tiene los siguientes caracteres:

No se aplica de oficio, sino a petición de parte: "El  juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte". Tienen legitimación quienes pueden peticionar la tutela de los derechos de incidencia colectiva, según los define el título preliminar. La legitimación es muy amplia defensores, asociaciones de consumidores, indígenas, ambientales, antidiscriminatorias, los afectados; es decir, la sociedad civil en su conjunto. Parte es una noción procesal, y por lo tanto un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no ira a su patrimonio), o sólo esto último.

Tiene finalidad disuasiva de la conducta de quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.

Su monto se fija prudencialmente. La regla general es que el daño se resarce por equivalencia o por satisfacción, pero el Juez no puede apartarse de la prueba o usar su prudencia. En cambio, en la sanción, no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial.

Los criterios son: las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provocare una  punición irrazonable o excesiva, el juez deberá computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de excepción, el juez podrá dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

4.4. Destino de la indemnización

Hubo muchos debates en la comisión respecto del destino de la indemnización, con las siguientes opciones: a) darle el dinero a la víctima, b) distribuirlo parcialmente entre la víctima y un destino distinto, c) darle un destino colectivo, d) darle facultades al juez para que le dé un destino mediante resolución fundada.

La comisión optó por el último supuesto por las siguientes razones:

4.4.1. Dogmática. Desde el punto de vista dogmático, si la sanción se aplica sólo a los derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y no dan lugar a derechos subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre. No tiene un derecho subjetivo; actúa como un legitimado extraordinario. Por esta razón es que el dinero va a un patrimonio de afectación. El Juez puede darle un destino mediante resolución fundada, pero ese destino es siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no tiene un derecho subjetivo. Los diferentes destinos tienen relación con la experiencia de otros países, como Brasil, en los que, mediante otros institutos, se ha logrado mejorar bienes públicos: creación de fundaciones, campañas de educación, patrimonios de afectación para la promoción de un bien afectado, etc.

4.4.2. Litigiosidad: Uno de los argumentos para darle la indemnización a la víctima es que constituye un incentivo para hacer juicios con el objeto de defender derechos individuales o colectivos. En nuestro país tenemos un buen sistema que ha logrado altos niveles de litigiosidad a través de reformas procesales de acceso a justicia. Hoy existen juicios sobre todos los grandes temas colectivos en todo el país y podemos exhibir un nivel considerable de litigiosidad ambiental, derechos económico/sociales y consumidores. Eso se ha logrado porque no se paga tasa de justicia, hay una amplia legitimación (afectado, asociaciones, defensores, fiscales, etc), y acciones colectivas a nivel nacional y provincial. Es decir, no se advierte que la sanción pecuniaria pueda incidir mucho en incrementar la litigiosidad o el acceso a justicia. Darle una parte del dinero a la víctima no es una solución que incida en la litigiosidad, o por lo menos, las pruebas empíricas demuestran lo contrario. En los sistemas en los que eso sucede, como en Estados Unidos de América, es absolutamente distinto: la victima paga grandes costos, asume riesgos, y el tema es tratado por los grandes estudios que hacen las inversiones; en Argentina no tenemos ese sistema y tampoco hay quienes propongan adoptarlo.

En materia de eficacia son mucho más efectivas las medidas preventivas que traban actividades potencialmente dañosas.

4.5. El seguro

Dogmáticamente, la sanción no es asegurable. Desde el punto de vista de la política legislativa, el tema es si se consigna en el Código o se lo deja para la ley especial. Esta última ha sido la opción de la Comisión porque nadie puede prever la evolución en los próximos cincuenta o cien años. Por ejemplo, la responsabilidad civil fue una sanción no asegurable, un castigo, y se censuraba su asegurabilidad; luego de muchos años cambió el pensamiento y surgió la industria del seguro que permitió la expansión que hoy tiene. Lo mismo ocurrió respecto de numerosos riesgos específicos. Por lo tanto, es mejor que sea una ley especial la que defina el tema en el futuro, ya que hoy no puede asegurarse.



5. Función resarcitoria. Antijuridicidad.

En la sección se regulan los presupuestos de la función resarcitoria: antijuridicidad, factores de atribución y nexo causal, para luego dedicar una sección especial al daño.

El primer artículo regula el deber de reparar que surge de la violación del deber de no dañar a otro o del incumplimiento de una obligación.

El segundo establece la regla principal en materia de antijuridicidad: la acción u omisión dañosa es antijurídica salvo que se pruebe que está justificada. En cuanto a la justificación, se admite el ejercicio regular de un derecho, supuesto en sobre el cual no hay controversias. Se admite la legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. Con esta redacción se pretende fijar una serie de criterios para poder evaluar más ajustadamente cuándo es legítima la defensa. Finalmente, la fuerza mayor, también admite parámetros de valoración, ya que resulta viable cuando es para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se originó en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa.

Se regula el supuesto de asunción de riesgos, siguiendo en ello a la doctrina mayoritaria: no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal. También se prevé el caso de quien se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro, reconociendo su derecho a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación.

También se incorpora el consentimiento libre e informado del damnificado, que, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles. Esta norma, que se aplica solamente a bienes disponibles y con todas las seguridades de la voluntad libre, resulta necesaria, porque de lo contrario muchos vínculos contractuales no serían posibles.

6. Factores de atribución.

El primer presupuesto de la responsabilidad definido en los artículos anteriores es la existencia de un hecho o una omisión que causa un daño a otro si no está justificado. El segundo es la existencia de un factor de atribución y se trata en los artículos siguientes.

Se comienza señalando que pueden ser tanto objetivos como subjetivos, lo cual significa que no hay una jerarquía ordenada legalmente entre ellos. Sin embargo, no se puede ignorar la práctica jurisprudencial, que revela que la mayoría de los casos tiene relación con factores objetivos y, por esa razón, se los regula en primer lugar, lo cual es un signo claro del cambio de los tiempos en relación a la codificación decimonónica.

Es distinto el supuesto en que no hubiera ninguna previsión legal, porque en ese caso se aplica la culpa. En relación a este tema la mayoría de la doctrina ha mostrado su conformidad. En el sistema que presentamos, no hay riesgo alguno de desprotección de las víctimas, ni posibilidad de que no se apliquen los factores objetivos.

Una de las discusiones en este tema giró alrededor del posible impacto que esta norma de cierre del sistema podría tener sobre la aplicación analógica de un factor objetivo de atribución. Si hay un supuesto en que hay una cosa riesgosa o una actividad riesgosa, nada impide la aplicación de la analogía, porque implica definir un supuesto de hecho similar al contemplado en la norma. En cambio, cuando hay una laguna, es decir, no hay ninguna norma ni es posible una aplicación analógica, rige la culpa. En este sentido, es conveniente proyectar una norma que consagre la culpa como factor de atribución residual.

Las diferencias entre la imputación objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima, o sea sólo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la segunda, aun en los supuestos en los que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostración de su falta de culpa.

En la definición de la imputación objetiva se ha prescindido de la clasificación entre obligaciones de medios y de resultado, en razón de las controversias que ese distingo ha suscitado en la doctrina argentina. Sin perjuicio de que se la siga utilizando como construcción dogmática, en el plano normativo es claro que si el deudor promete un resultado determinado y éste no se obtiene, no puede eximirse demostrando su falta de culpa. En estos casos la imputación es objetiva porque sólo se libera con la prueba de la ruptura del nexo causal. Estas denominaciones son consistentes con las utilizadas en las obligaciones de hacer y con las que se expresan los distingos entre contratos de obra y servicios, a fin de dar coherencia al sistema.

En cuanto a los factores subjetivos, se define a la culpa como la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. Se ha mantenido una definición ampliamente conocida y aplicada por la doctrina y la jurisprudencia.

El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Comprende “el incumplimiento intencional” (dolo obligacional), suprimiendo el requisito concurrente de la mala fe previsto en el Proyecto de 1998 que se refiere más bien al dolo calificado. Se reemplaza el “incumplimiento deliberado”, también previsto en el Proyecto de 1998, por el de “incumplimiento intencional” del Proyecto de 1992, receptando las observaciones de la doctrina y se añade la locución “manifiesta indiferencia” porque de este modo se incluye al dolo eventual.

En cuanto a la valoración de la conducta se establece que, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de las consecuencias. De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en la culpa y en la causalidad.

También se señala que cuando exista una confianza especial, se deberá tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

7. Relación de causalidad

En cuanto a la relación causal se ha seguido el artículo Art 1557 del Proyecto de 1992, que ha mantenido la clasificación de las consecuencias que existía en el Código Civil según la reforma de la ley 17.711. Este distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y jurisprudencia, dando lugar a una consolidada interpretación que mantiene su utilidad, aún en un sistema unificado de responsabilidad. Tanto en el ámbito contractual como extracontractual es necesario hacer precisiones sobre la causalidad a nivel de autoría así como en la extensión del daño resarcible, para lo cual este sistema ha demostrado su eficacia en el derecho argentino. También es prudente mantener la terminología a la que están acostumbrados los operadores jurídicos, y no parece necesario cambiar las palabras, como lo hace el Proyecto de 1998 (arts. 1607 y ss) porque ello daría lugar a nuevos problemas hermenéuticos.

También se prevén supuestos que la doctrina argentina ha trabajado extensamente, siguiendo sus lineamientos: el hecho del damnificado, el caso fortuito, el hecho del tercero, la imposibilidad de cumplimiento.

8. Previsibilidad contractual

En un sistema que unifica la responsabilidad contractual y extracontractual, es necesario regular claramente la previsibilidad en materia contractual.

Esta regla, con distintas variantes, es la que se admite mayoritariamente. Ha comenzado con un texto de Paulo (19.I.21,3) que limitaba el resarcimiento obligacional, siguiendo por un enorme caudal de reglas casuísticas del medioevo, hasta llegar a la obra de Molineo que estableció una fórmula única para decir que hay un límite en la responsabilidad obligacional derivado justamente de la obligación preexistente. El Código Civil Francés, (art 1150) dispone que "el deudor responde por los daños que ha previsto o podido prever al celebrarse el contrato”. En el derecho anglosajón, la regla surge con el caso “Hadley vs. Baxendale” que toma en cuenta lo que ha sido previsible al momento de contratar. Una regla similar es receptada en diversos textos internacionales como la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. En la doctrina internacional, puede señalarse que los Principios de Unidroit disponen “Artículo 4.4.-(Previsibilidad del daño): La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto o que razonablemente podría haber previsto al momento de la celebración del contrato como consecuencia probable de su incumplimiento”. En la legislación argentina, la norma de resarcibilidad de las consecuencias inmediatas y necesarias está emparentada con esta antigua regla, ya que Vélez la funda en Pothier citado en la nota del artículo 521.

El texto proyectado tiene las siguientes características: a) su ámbito de aplicación son los contratos, a diferencia de la redacción original del Código Civil, que la establecía “para los daños e intereses de las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero” (título III, artículo 520). Ello generó litigios sobre el grado de extensión de esta limitación, que ahora es restringido sólo a los contratos. b) Esta es una regla que se aplica cuando las partes negocian el precio y, para fijarlo, necesitan conocer los riesgos que asumen; cuanto mayor información y seguridad exista en ese momento, menor será el precio, con claro beneficio para el conjunto de la sociedad. c) Se hace excepción al caso en que exista dolo, como es tradición. d) no se aplica a los contratos de consumo.

9. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes.

En el Proyecto de 1998 se incluyen normas relativas a la carga de la prueba en materia de responsabilidad, lo que ha sido recibido positivamente por la doctrina, ya que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica en este tema. Ese tipo de normas no es procesal, sino directivas sustantivas dirigidas al Juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir. En tales casos, se establece cómo debe distribuir ese riesgo probatorio y a quién adjudicarlo.

En tales condiciones, la prueba es una carga cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de un beneficio, que en este caso significa que el hecho no está probado y el Juez debe decidir en consonancia.

En materia de factores de atribución de la responsabilidad y las eximentes, la carga de probar le incumbe a quien los alega, conforme a lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, siendo la solución del Proyecto de 1998 (artículo 1619).

Esta regla puede resultar rígida en algunos casos en los que existen dificultades en el acceso a los medios de prueba o en la presentación de la misma, y es por eso que se habilita una corrección para mitigar estos efectos. En particular, con relación a la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, el Juez puede ponderar cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Existe entonces una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente.

Uno de los problemas que se ha discutido en relación a esta última posibilidad, es que las partes recién conocen esta decisión del Juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía.

Por esta razón se señala que el Juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio.

De conformidad con los fundamentos expuestos anteriormente, se incluyen normas relacionadas con la prueba del nexo causal. La regla es similar a la anterior, porque cada parte debe probar los presupuestos que hacen a su pretensión, y por ello la carga de la prueba de la relación causal y de las eximentes, corresponde a quien las alega. Esta regla no se aplica cuando hay una ley que impute la causalidad o la presuma. Una solución similar es la prevista en el art 1620 del Proyecto de 1998.

10. Del daño resarcible

Existe una gran disparidad en el modo en que los proyectos anteriores incluyeron los artículos referidos al daño, y para mostrar el ejemplo mencionaremos los dos últimos. En el proyecto de 1992, se disponía (Art 1565) que “Existe daño siempre que se cause a otro algún perjuicio a su persona, a su patrimonio o a sus intereses no reprobados por la ley. Es indemnizable el daño cierto y personal del damnificado”. El Proyecto de 1998 contiene tres artículos claves: el art 1588 dispone: “debe ser reparado el daño causado a un derecho, o a un interés que no sea contrario a la ley, si no está justificado”. Luego el extenso artículo 1600 preceptúa: Alcances.-  En este Código: a) El daño patrimonial comprende el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende por daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustración de ganancias, en su caso, en razón de la mengua o la privación de la aptitud para realizar actividades remunerables. b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas. c) El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto. d) Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el daño que sufre otra persona. e) Indemnización de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujeción a los criterios del artículo 1609, a favor del titular de un interés cuyo acogimiento es necesario para realizar la justicia en el caso”. El artículo 1601 dispone: “Son reparables el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial, sea directo o indirecto, así como el daño futuro cierto, y la pérdida de probabilidades en la medida en que su contingencia sea razonable”.

En el derecho civil latinoamericano ha sido muy citado el Código Civil Peruano que contiene dos textos. El art 1984 dispone: “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia”. El art 1985, que se refiere al contenido del daño, establece: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”. El último código sancionado, brasileño, regula el tema en los artículos 944 y ss. con una regulación casuística que no trae directivas generales en esta materia.

Tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado existen diversas denominaciones que han producido controversias, principalmente relativos a la autonomía de los diversos capítulos de la indemnización así como en las denominaciones que corresponde a cada uno.

Con la intención de disminuir esos efectos litigiosos, se adopta una definición amplia y lo más clara posible.

Este anteproyecto distingue entre daño e indemnización sobre la base de los siguientes criterios:

El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento.

Cuando ese derecho o interés es individual recae sobre la persona o el patrimonio, y esto significa que los derechos tienen un objeto, como se señala en el título preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva.

Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción.

La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización.

Por lo tanto la indemnización es una consecuencia de la lesión.

En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a) el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva.

La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.

La comisión ha discutido si es necesario clasificar el daño patrimonial, extrapatrimonial o moral, distinguiendo distintos supuestos, pero se ha considerado que es una tarea que corresponde a la doctrina y la jurisprudencia, ya que una norma general no podría dar cuenta de la enorme variedad de casos que se presentan.

Los requisitos para la procedencia de la indemnización presentan un alto grado de consenso en la doctrina y en los proyectos analizados. Por eso se ha redactado un artículo breve que establece que debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.

La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador. La referencia a la “contingencia razonable” es el equivalente a la probabilidad objetiva, que debe concurrir con la relación de causalidad. Se trata de dos requisitos: a) certeza de que, si no hubiera ocurrido el incumplimiento o el hecho dañoso, el legitimado habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia o evitar una pérdida futura; b) relación causal adecuada entre el hecho y la pérdida de chances.

Uno de los aspectos más controvertidos de la regulación propuesta por el Proyecto de 1998 en materia de daño fue la existencia de limitaciones cuantitativas (art 1634).

Para aclarar este punto conviene hacer algunas precisiones:

La indemnización del daño nunca es integral, porque no coincide el daño “real” con el “jurídico”. Si hay algo que pueda ser denominado “real”, comprende muchos aspectos que, para el legitimado del derecho son importantes, pero el sistema jurídico excluye. Por ejemplo, hay un régimen de causalidad que no cubre todas las consecuencias, sino sólo las previsibles porque hay que valorar la posición del agente. También hay limitaciones difíciles de superar, como ocurre, por ejemplo, con la indemnización dineraria que nunca puede conformar la desaparición de un ser querido.

La indemnización, a su vez, tiene relación con los distintos subsistemas en los que se aplica y hay numerosos supuestos en los que hay límites en el derecho vigente. Además, muchos de ellos provienen de convenios internacionales, como ocurre, por ejemplo, en materia de transporte aéreo.

En otros casos, hay diferentes modos de solucionar un mismo problema, como sucede con los accidentes de la circulación: unos países lo incluyen en la seguridad social, otros lo cubren con el seguro de primera persona, otros lo regulan mediante la responsabilidad civil, la mayoría con límites en la cobertura.

Frente a toda esa variedad y, teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha decidido consagrar, como principio general, la reparación plena. Como todo principio, debe lograrse su satisfacción en la mayor medida posible, lo que no es incompatible con que, en situaciones delimitadas, pueda armonizarse con otros principios y establecerse una limitación por medio de leyes especiales.

También se consagran las reglas clásicas para los daños individuales, es decir, la opción por el pago en dinero o el reintegro específico. En este último caso se consagra un límite derivado del ejercicio abusivo del derecho, que es una norma general del sistema.

El proyecto amplía la legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia. Por esta razón, si del hecho resulta la muerte o una gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con él recibiendo trato familiar ostensible.

El mismo texto recoge la opinión mayoritaria en el sentido de que esta indemnización tiene una función satisfactiva y compensatoria.

En los demás artículos se establecen criterios tradicionales aceptados por la doctrina.

11. De los daños a los derechos de incidencia colectiva

Se siguen las directivas de la C.S.J.N. en la sentencia “Halabi”, del 24 de Febrero de 2009 (Fallos: 332:111) y el proyecto de reformas a la ley 25.675 (General del Ambiente) aprobado por la Asociación Argentina de Derecho Procesal (en sesión del Comité Ejecutivo del 19 de septiembre de 2006) y elevado oportunamente al Congreso de la Nación. También se tuvieron en cuenta las experiencias y conclusiones del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal que aprobó en Caracas el 28 de octubre de 2004 la versión definitiva del Código Modelo de Procesos colectivos para Iberoamérica. Se adecua el artículo 1622 del Proyecto de 1998.

Se distinguen dos supuestos.

El primero, referido a la lesión a un derecho de incidencia colectiva requiere que la pretensión recaiga sobre su incidencia colectiva. En estos casos se trata de un derecho indivisible, de uso común, y se establece que corresponderá, prioritariamente, la reposición al estado anterior del hecho generador. Si ello fuera total o parcialmente imposible, o resultare insuficiente, procederá una indemnización. Si ella se fijare en dinero, tiene el destino que le fije el Juez por resolución fundada.

El segundo, trata los daños a intereses individuales homogéneos, que se configuran cuando medie una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes o diferenciados, provenientes de la lesión de un interés colectivo o de una causa común, fáctica o jurídica.

En cuanto a la legitimación, se procuró mantener las directivas de la Constitución Nacional, y se entiende que otros legitimados según las leyes provinciales, podrían concurrir, como ocurre actualmente.

En la regulación de estos aspectos se han evitado las cuestiones procesales, que no corresponden al ámbito del Código. Sin embargo, es necesario dar algunas directivas genéricas y sustantivas sobre el funcionamiento de los procesos colectivos, tanto para las acciones reguladas en el código como para suplir las que no han sido previstas en la legislación especial del derecho del consumidor.

Por esta razón se establecen reglas para la legitimación causal activa que permitan un ordenamiento de la pluralidad de acciones y se garantice una adecuada representación, como expresamente lo señaló la Corte Suprema en la citada sentencia “Halabi”. Al mismo tiempo, se prevé que la acción colectiva no restrinja el necesario ámbito de la libertad individual y del acceso a justicia que corresponde garantizar constitucionalmente.

12) Responsabilidad directa

En este tema se comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de responsabilidad civil que comprende tanto el ámbito contractual como extracontractual. Por ello es responsable directo tanto quien incumple una obligación como quien causa un daño injustificado.

En cuanto a los actos involuntarios, hay modificaciones en cuanto a la formulación de la regla. En el proyecto de 1992 se establecía que no hay responsabilidad, excepto que la involuntariedad derive de la culpa o bien se fije una indemnización por equidad. En el Proyecto de 1998 se cambió por la regla de la responsabilidad, especificando los casos de falta de discernimiento, el error, o el acto automático. En este anteproyecto se establece la responsabilidad, evitando la enumeración casuística. Es decir, hay responsabilidad plena, salvo que el Juez decida atenuarla por razones de equidad.

Para el caso de pluralidad de responsables, se establece la remisión a las obligaciones solidarias o concurrentes. El encubridor también responde, en cuanto se acredita que ha cooperado en el daño (art 1582 proy 1992 y art 1655 proy 98).

13.Responsabilidad por hecho de terceros.

La responsabilidad por el hecho del dependiente es objetiva y comprende: a) el dependiente b) las personas que, no siendo dependientes, son utilizadas por el principal para cumplir con sus obligaciones. Es la estructura del vínculo obligacional como fundamento de la responsabilidad, lo cual es concordante con el texto que se propone en materia de obligaciones.

Se recepta el límite causal tradicionalmente reconocido: se responde cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.

Finalmente, se precisa que es concurrente con la del subordinado, es decir, tiene causa fuente diferente.

La responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten con ellos, es solidaria y concurrente con la de los hijos. Se receptan disposiciones previstas en los arts. 1658 y cc del Proyecto de 1998. En el artículo 1587 del proy 92, se incluía como eximente la prueba de la imposibilidad de evitar el daño, que se eliminó en el Proyecto de 1998. Si la responsabilidad paterna es objetiva, sería contradictorio que puedan probar los progenitores que aun habiendo colocado la máxima diligencia el hecho haya ocurrido, ya que precisamente la vigilancia es lo que debe primar. Es decir, los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa, sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso fortuito.

14. Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades.

Luego de la reforma de la ley 17711 al art 1113 del Código Civil se ha desarrollado una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial sobre la interpretación de este texto que no se puede ignorar. También es necesario incluir el concepto de actividad riesgosa, que la mayoría de la doctrina argentina ha aprobado. Respecto de la definición de esta noción, en cambio, hay muchas discrepancias. La inclusión de la actividad riesgosa sin ninguna precisión, hace que cualquier actividad humana pueda ser considerada como tal, generalizando la responsabilidad de modo excesivo y sin precedentes en el derecho comparado.

Por estas razones el texto contempla dos supuestos:

El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, que mantiene la ya referida regla del artículo 1113 del actual código.

De las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Sobre este aspecto hay mucha controversia e ideas diferentes que se han discutido en la Comisión. Se ha optado por mantener un criterio amplio que ha sido utilizado en la jurisprudencia, calificando la actividad de riesgosa o peligrosa por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.

En todos los casos la responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Se trata de criterios sostenidos por la doctrina jurídica argentina durante muchos años.

15. Responsabilidad colectiva y anónima.

En esta sección, se incorporan tanto la responsabilidad colectiva como la anónima, conforme lo ha señalado la doctrina en forma mayoritaria.

Cuando el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que demuestre que no ha contribuido a su producción. Es decir, demostrado quién es el autor, ya no hay anonimato.

Si trata de un grupo de riesgo, la situación es distinta: si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo. En este caso es ineficaz probar la autoría porque no interesa el anonimato, lo relevante es probar que no se ha integrado el grupo.

16. Supuestos especiales de responsabilidad

En esta sección se tratan supuestos de responsabilidad que han sido ampliamente desarrollados en la jurisprudencia argentina, y conforme con esos criterios.

En cuanto a la persona jurídica se establece que responde por los daños que causen quienes las dirijan o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Es una regla sobre la que no hay mayores discusiones.

El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva.

El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo.

En cuanto a la actividad licita, se establece que el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios fallos de la Corte Suprema.

En los establecimientos educativos se establece que el titular responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o debieran hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito. El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora. Se trata de criterios ampliamente defendidos por la doctrina argentina, concentrando la imputación en el titular del establecimiento, quien a su vez, descarga el pago en el seguro; lo importante en este caso es asegurar la indemnización a las víctimas, sin perjuicio de las cuestiones penales que puedan existir. En cuanto a la educación superior y universitaria, ya no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de los otros establecimientos.

La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera:

se aplican las reglas de las obligaciones de hacer.

la imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

cuando la obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de su vicio.

la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas

Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva.

El profesional actúa con cosas, pero su imputación sólo es objetiva cuando estas exhorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en general, calificada ex ante.

La vida privada está tutelada por medio de los derechos personalísimos y las acciones preventivas. En cuanto a la responsabilidad, se reproducen normas vigentes en la actualidad que han demostrado ser eficaces.

17. Ejercicio de las acciones

En cuanto al ejercicio de las acciones es importante señalar que se establece el principio de la independencia entre la acción civil y penal, largamente reclamado por la doctrina.

La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.



Capítulo 2 y 3. Gestión de negocios y empleo útil

La tradición histórica, basada en el derecho romano, y luego francés, admitió una clasificación cuatripartita de las obligaciones: el contrato, cuasicontrato, delito y el cuasidelito. En este contexto, la gestión de negocios ajenos y la repetición del pago de lo indebido fueron considerados cuasicontratos y así se enseña en muchas de las facultades de derechos del país. Sin embargo, la mayoría de la doctrina actual considera innecesarias las categorías híbridas del cuasicontrato y cuasidelito y se propone regular la gestión de negocios como una fuente autónoma y la repetición del pago de lo indebido como una especie del enriquecimiento sin causa. Esta es la tesis predominante, adoptada en el Proyecto de 1998 y que seguimos en este anteproyecto.

En la gestión de negocios, precisamente por ser regulada como una fuente autónoma, es necesaria una definición normativa que establezca con claridad los elementos para que surja una relación obligatoria. Se la define diciendo que hay gestión de negocios cuando una persona asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada, convencional o legalmente. En el concepto se reciben los criterios tradicionales: el gestor tiene una obligación de actuar, ni tampoco pretende hacer una liberalidad y por ello es que, no habiendo ninguna otra causa, es autónoma. Sin embargo, se agregó un elemento que estaba en el Proyecto de 1998: el gestor asume oficiosamente la gestión por un motivo razonable.

El gestor está obligado a avisar sin demora al dueño del negocio que asumió la gestión, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no resulte perjudicial; actuar conforme a la conveniencia y a la intención, real o presunta, del dueño del negocio; continuar la gestión hasta que el dueño del negocio tenga posibilidad de asumirla por sí mismo o, en su caso, hasta concluirla; proporcionar al dueño del negocio información adecuada respecto de la gestión; una vez concluida la gestión, rendir cuentas al dueño del negocio.

Luego se establecen las causas de la conclusión de la gestión, los alcances de la obligación, los supuestos en que el dueño queda obligado. En materia de responsabilidad del gestor se ratifica la idea de la imputación por culpa, para cuya valoración se toma en cuenta la diligencia con referencia concreta a su actuación en los asuntos propios, si se trata de una gestión urgente, si procuró librar al dueño del negocio de un perjuicio, o actuó por motivos de amistad o de afección. También se incluye la responsabilidad por caso fortuito y la solidaridad.

Supletoriamente se aplican las normas del mandato.

El empleo útil es definido de la siguiente manera: quien, sin ser gestor de negocios ni mandatario, realiza un gasto, en interés total o parcialmente ajeno, tiene derecho a que le sea reembolsado su valor, en cuanto haya resultado de utilidad, aunque después ésta llegue a cesar. Esta figura no ofrece mayores dificultades.



CAPÍTULO 4. Enriquecimiento sin causa



El Proyecto de 1936 incluyó un Título reglamentando el enriquecimiento sin causa como fuente de las obligaciones (artículos 852 a 863), en el cual fueron regulados el empleo útil y el pago indebido. El Anteproyecto de 1954 dedicó al enriquecimiento injusto un titulo dividido en tres Capítulos, tratando de las disposiciones generales, del pago indebido, y de la gestión de negocios (artículos 1059 a 1071). El Proyecto de Código de 1987 le dedicó los artículos 2309 y 2310, al igual que el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 hizo lo propio (artículos 541 y 1542). El Proyecto de 1998 incluyó disposiciones generales para el enriquecimiento si causa, y particulares para el pago indebido. Hemos seguido este último método,

El enriquecimiento sin causa es definido de la siguiente manera: toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda. Luego se establece que la acción no es procedente si el ordenamiento jurídico concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido.

Como ya se dijera, se incluye el pago indebido dentro de este capítulo. La doctrina ha estudiado este tema y ha señalado que, en realidad, no hay pago, porque no se da el cumplimiento de una obligación ni concurren los elementos tipificantes.

Se establece que es repetible si: a) la causa de deber no existe, o no subsiste, porque no hay obligación válida; esa causa ha dejado de existir; o fue realizado en consideración a una causa futura, que no se va a producir; b) paga quien no está obligado, o no lo está en los alcances en que pagó, a menos que lo haga como tercero; c) recibe el pago quien no es acreedor, a menos que aquél sea hecho por un tercero habilitado; o como liberalidad; d) la causa del pago es ilícita o inmoral; e) el pago es obtenido por medios ilícitos.

De esta manera hay una regulación sistemática y clara de este instituto, mejorando la situación actual.



Capítulo 5. Declaración unilateral de voluntad.



La declaración unilateral de voluntad como fuente autónoma de las obligaciones ha sido ampliamente aceptada en el derecho argentino. Como esta noción es relativamente novedosa, su incorporación en los códigos civiles es muy variada: algunos, como el argentino, tienen algunos institutos, como la oferta a plazo o la promesa de recompensa, que se explican como supuestos de declaración unilateral. Otros aceptan la doctrina, sin ubicarla metodológicamente en un lugar especial, como el alemán (§ 780, 793 y sigs.) y el suizo de las obligaciones (artículos 3, 5, 8). En un tercer sector, otros la admiten expresamente, como el brasileño (artículo 1505 y sigs.), el del Distrito Federal mexicano (artículo 1860 y sigs.), el italiano de 1942 (artículo 1987 y sigs.), así como los más modernos de la región: el boliviano de 1975 (artículo 955 y sigs.), el peruano de 1984 (artículo 1956 y sigs.) y el paraguayo de 1987 (artículo 1800 y sigs.). El Proyecto de Código Unico de 1987 (artículo 2288 y sigs.), el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (artículo 1470 y sigs.) y el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993 (artículo 2288 y sigs.), y el Proyecto de 1998 tratan la declaración unilateral de voluntad.

Por lo tanto, es necesario regular este instituto de modo sistemático, superando las deficiencias que presenta actualmente y en ello hemos seguido el Proyecto de 1998.

El Proyecto adjunto establece, que la declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican subsidiariamente las normas relativas a los contratos.

En una norma concordante con lo dispuesto en obligaciones, se dispone que la promesa de pago de una obligación realizada unilateralmente hace presumir la existencia de una fuente válida, excepto prueba en contrario.

También se consideran tales a las obligaciones que resultan para el emisor o confirmante de las cartas de crédito emitidas por bancos u otras entidades autorizadas son declaraciones unilaterales de voluntad. En estos casos puede utilizarse cualquier clase de instrumento particular.

Se regula la promesa de recompensa y se establece que quien, mediante anuncios públicos promete recompensar, con una prestación pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligado por esa promesa desde el momento en que llega a conocimiento del público.

El concurso público es otro supuesto. La promesa de recompensa al vencedor de un concurso, requiere para su validez que el anuncio respectivo contenga el plazo de presentación de los interesados y de realización de los trabajos previstos. El dictamen del jurado designado en los anuncios obliga a los interesados. A falta de designación, se entiende que la adjudicación queda reservada al promitente. El promitente no puede exigir la cesión de los derechos pecuniarios sobre la obra premiada si esa transmisión no fue prevista en las bases del concurso.

Finalmente se incluyen las garantías unilaterales, que constituyen un supuesto muy importante para la actividad comercial, que ha sido ya tratado en proyectos anteriores. Constituyen una declaración unilateral de voluntad las "garantías de cumplimiento a primera demanda", "a primer requerimiento” y aquéllas en que de cualquier otra manera se establezca que el emisor garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas, o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de las excepciones o defensas que el ordenante pudiera tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el beneficiario, el ordenante o ambos. El pago faculta la promoción de las acciones recursorias correspondientes.

Se precisa los sujetos, la forma, la cesión en garantía, y la irrevocabilidad.



Capítulo 6. Títulos valores

En este tema se ha seguido al Proyecto de 1998, con algunas modificaciones.

La ubicación metodológica sigue la del mentado proyecto, es decir, dentro de la declaración unilateral de voluntad.

El articulado recepta las reglas jurídicas básicas y más aceptadas, con la finalidad de promover la circulación amplia de estos títulos y la seguridad jurídica.

Los títulos valores incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo. No se trata de bienes o cosas muebles registrables. Se consagra la regla de autonomía: el portador de buena fe de un título valor que lo adquirió conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, y le son inoponibles las defensas personales que puedan existir contra anteriores portadores. El deudor que paga al portador del título valor conforme con su ley de circulación queda liberado, excepto que al momento del pago, disponga de pruebas que demuestren la mala fe del que lo requiere.

Cualquier persona puede crear y emitir títulos valores en los tipos y condiciones que elija. Se comprende en esta facultad la denominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de convertible o no en otra clase de título, derechos de los terceros titulares y demás regulaciones que hagan a la configuración de los derechos de las partes interesadas, que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente.

Se regulan los títulos valores cartulares, que son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado. El tenor literal del documento determina el alcance y las modalidades de los derechos y obligaciones consignadas en él, o en su hoja de prolongación.

Se contemplan el título valor al portador, el título valor a la orden, se establecen las reglas del endoso. Se dedica una sección completa a los títulos valores no cartulares y otra a la sustracción, pérdida y destrucción de títulos valores o de sus registros. Son relevantes las normas sobre títulos con cotización pública.

En general estas normas no ofrecen mayores discusiones y han sido actualizadas conforme a la normativa de los entes reguladores y los usos y prácticas.