domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Tercero, Título IV.-

Título IV. De los contratos en particular

La regulación de los contratos en particular no distingue aquellos supuestos vinculados a los consumidores (ej: compraventa; compraventa de consumo), ni afirma que hay que aplicar las normas de defensa del consumidor en forma subsidiaria o derogatoria o en qué casos no se aplica tal o cual norma.

La razón de ello es que hay una división del tipo general, como lo explicamos en la parte general. Cuando existe una regulación general del contrato siguiendo el modelo clásico o paritario o entre iguales, es necesario luego, en cada contrato en especial, definir qué reglas se aplican o no a los vínculos de consumo. Otra alternativa es regular separadamente cada contrato especial (compraventa/compraventa de consumo).

El anteproyecto presenta una fractura del tipo general y por lo tanto hay dos partes generales. El sistema funciona más claramente de este modo:

Si hay un contrato discrecional, hay plena autonomía privada. Se aplica el título II, parte general .

Si hay un contrato celebrado por adhesión, no hay consentimiento sino adhesión. Se aplica el título II, parte general, capítulo 3, sección dos, artículos 984 y siguientes, dedicados a esos vínculos.

Si hay un contrato de consumo, se aplica el título III. En este caso no interesa si hay o no adhesión, ya que el elemento que define la tipicidad son los elementos descriptos en el artículo 1092.

Si hay una compraventa u otro de los contratos descriptos en la parte especial, , habrá que determinar si es celebrada entre iguales (sea aplican las normas generales del título II), si hay adhesión (se aplica el título II, capítulo 3, sección dos) si es de consumo (se aplica el título III).

I). Compraventa. Permuta. Suministro.

El régimen jurídico de la compraventa expuesto en el Proyecto de Unificación de 1987 (PU87), que propuso el reemplazo íntegro del Título III de la Sección 2ª del Libro Segundo del Código Civil, fue reiterado, con algunas modificaciones, por los Proyec­tos posteriores. De acuerdo con la metodología adoptada, este Antepro­yecto ha tomado como base el Proyecto de 1998, que constituye la síntesis de los anteriores. Se han efectuado modificaciones teniendo en cuenta los aportes de la doctrina posterior a dicho proyecto y el sistema general del presente.

En lo que concierne a la definición, se establece que hay compraventa si una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa y la otra a pagar un precio en dinero. Además se toma en cuenta que es un modelo típico cuyas normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o transferir la titularidad de títulos valores por un precio en dinero.

Esta definición toma en cuenta la que adoptaron los Proyectos anteriores, el PU87 (artículo 1323), y los dos de 1993, el de la Comisión Federal, PCF93 (artículo 1323) y el del Poder Ejecutivo, PPE93 (artículo 1064). Sin embargo, se propone el reemplazo de la palabra “dominio” por “propiedad” como dice el artículo 1323 del Código Civil vigente. Ello es así porque no se han dado razones suficientes para justificar el abandono de la palabra propiedad y su reemplazo por “dominio”, teniendo en cuenta, que tanto la Constitución Nacional como los Tratados firmados por la República Ar­gentina, no hablan de domino sino de propiedad. En el lenguaje común está con­solidada la idea de que quien compra una cosa lo hace para adquirir la propiedad de ella; ese conocimiento y general aceptación no justifica el reemplazo del vocablo conocido y aceptado, máxime si el cambio parece obedecer a un tecnicismo jurídico prescindible. En derecho comparado, incluyen en la definición de compra­venta el derecho de propiedad, entre otros, los Códigos alemán (Sección 433, inc. 1) y el italiano (artículo 1470).

También hay que tener en cuenta que, si se sigue el sistema del P98, la compraventa queda reducida a la transfe­rencia de la propiedad o dominio, en tanto la cesión amplía su campo de aplicación ya que se la define como aquel contrato “mediante el cual una de las partes transfiere a otra un derecho” (art, 1527, P98). Con esos textos, se podría interpretar que salvo la propiedad o dominio, que se venden, los restantes derechos reales se ceden. Por ello, desde el PCF93 se incluye un artículo que deja establecido que las reglas de la compraventa se aplican supletoriamente a la transferencia o constitución de otros derechos reales que se mencionan en el artículo respectivo. Con la inclusión de ese texto, queda establecido que el objeto de la venta no se limita a la propiedad o dominio, sino que comprende también la transferencia o constitución de otros derechos reales.

Con el propósito de preci­sar el campo de aplicación de la compraventa, se incluyen dos tex­tos que permiten distinguirla de otros contratos.

La compraventa se distingue del contrato de obra. Se sostiene que cuando una de las partes se compromete a entregar cosas por un precio, aunque éstas hayan de ser manufacturadas o producidas, se aplican las reglas de la compraventa, a menos que de las circunstancias resulte que la principal de las obligaciones consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Si la parte que encarga la manufactura o producción de las cosas asume la obligación de proporcionar una porción substancial de los materiales necesarios, se aplican las reglas del contrato de obra. Esta norma es muy relevante y, además, coherente con el distingo entre la obligación de dar y la de hacer, así como con la definición de obra que se utilizan en este proyecto.

Se delimita la compraventa de la permuta, señalando que si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de compraventa en los demás casos.

Estas normas relativas a la delimitación normativa del concepto de compraventa, se cierran con la siguiente: el contrato no será juzgado como de compraventa, aunque las partes así lo estipulen, si para ser tal le faltase algún requisito esencial. Se mantiene así el texto del artículo 1326 del Cód. Civil vigente Si bien el P98 prefirió omitirlo, nos parece importante incluirlo en este Anteproyecto porque contribuye y es útil para la tarea de calificación del contrato. La importancia de conservar la regla guarda correspondencia con las categorías de contratos nominados, pues más allá del len­guaje utilizado por las partes, un contrato pertenecerá a una u otra cate­goría según el contenido de sus cláusulas esenciales.

Seguidamente se establece la regla general: nadie está obligado a vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de hacerlo.

Se disponen una serie de normas sobre la cosa vendidas. A diferencia del Proyecto de 1998, consideramos que no es sobreabundante dejar sentado que se pueden vender todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, por cuanto ello implica remisión a los requisitos del objeto de los actos jurídi­cos, con las especificaciones contenidas en la Parte General para los contratos en general. Juzgamos que la completa omisión es un defecto de técnica le­gislativa y, por el contrario, su regulación evitará toda especulación interpretativa, cuando la venta sea de bienes que no son cosas. Se dispone, entonces, que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos. Si la venta es de cosa cierta que ha dejado de existir al tiempo de perfeccionarse el contrato, éste no produce efecto alguno. Si ha dejado de existir parcialmente, el comprador puede demandar la parte existente con reducción del precio. Puede pactarse que el comprador asuma el riesgo de que la cosa cierta haya perecido o esté dañada al celebrarse el contrato. El vendedor no puede exigir el cumplimiento del contrato si al celebrarlo sabía que la cosa había perecido o estaba dañada.

Respecto de la venta de cosa futura, nuestra doctrina a partir del artículo 1332 vigente, interpretó que tal venta podía ser conmutativa o aleatoria. En el primer caso (venta de cosa esperada) la consideró condicional; en el segundo (venta de esperanza) aleatoria. En el caso de la conmutativa, la condición consistía en que la cosa “llegue a existir” y el vendedor debía actuar según las circunstancias, no sólo para no impedir que exista, sino realizando todas las tareas y esfuerzos nece­sarios para que la existencia se concrete; este comportamiento del ven­dedor no era una obligación sino parte de la condición. El P98, en la Parte General de Contratos (artículo 948 inc. b), refiriéndose a las cosas futu­ras, mantiene la distinción entre contrato conmutativo condicional y aleatorio por asunción del riesgo. Pero luego, al referirse a la venta de cosa futura en particular (artículo 1069), convierte el deber del vendedor de hacer los esfuerzos necesarios para que la cosa exista, en una verda­dera obli­gación. Por cierto, el legislador puede hacerlo, pero debe tener presente que con esa redacción (la del artículo 1069, P98) se desdibuja la figura de la venta conmutativa de cosa futura, que queda prácticamente asimilada al contrato de obra, en el que también el empresario está obligado a produ­cir o construir una obra (artículo 1175, P98). Por ello proponemos mantener la calificación de “condicional” a la venta de cosa futura. En lo que atañe a la aleatoria, sólo apuntamos que cuando el comprador asume el riesgo sobre la existencia de la cosa, debe hacerlo por cláusula expresa. Se establece entonces que, si se vende cosa futura, se entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en el tiempo y condiciones convenidas. El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor.

En lo restante, los artículos referidos a la venta de cosas que han dejado de existir, total o parcialmente y a la de cosas ajenas, nos limita­mos a reiterar lo que fue proyectado en 1998, que no ha merecido obje­ciones de la doctrina.

En relación al precio se sostiene que es deter­minado cuando las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar, cuando se deja su indicación al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio válido si las partes hubiesen previsto el procedimiento para determinarlo. Luego se acepta que la determinación del precio puede ser deferida a un tercero designado en el contrato o después de su celebración. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designación o sustitución, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinación, el precio lo fija el juez por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Finalmente se establecen los supuestos de precio convenido y no acordado por unidad de superficie.

Entre las obligaciones del vendedor, se establece que debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del comprador los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación que le sea exigible para que la transferencia del dominio se concrete. También se establece que están a cargo del vendedor los gastos de la entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el artículo anterior. Entre las obligaciones del comprador se establece la de pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos, recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. En estos textos se alude a la obligación nuclear y típica del contrato, transferir y pagar el precio, así como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de incluirlos en un sólo artículo para cada parte, porque de este modo queda claro que el vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos.

Se consideró necesario desarrollar como un conjunto sistemático las reglas específicas aplicables a la compraventa de cosas muebles, facilitando su comprensión y aplicación. Se establecen disposiciones particulares sobre el precio, entrega de factura, documentos, plazo de entrega de la cosa, puesta a disposición de las cosas vendidas, entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato, riesgos, recepción de la cosa y pago del precio, plazo para reclamar por los defectos de las cosas, compraventa por junto, compraventas sujetas a condición suspensiva, cláusulas de difusión general en los usos internacionales, compraventa con cláusula pago contra documentos. Este grupo de normas tiene mucha relevancia en el tráfico comercial; en materia de consumo se aplican el título III. Se han mantenido artículos del Proyecto de 1998, con algunas modificaciones.

En primer lugar, entendemos que la obligación del vendedor de permitir que el comprador examine las cosas compradas es exigible, como regla, en toda compraventa. Por ello, si el ejercicio de esta facultad le fuera impedido, tiene el derecho de suspender el pago del precio.

Cuando las cosas vendidas se entregan “en fardos o bajo cu­bierta”, lo que impide su examen y reconocimiento inmediato, el artículo 1091 del P98 le concede al comprador un plazo de tres (3) días para efectuar ese examen. Por nuestra parte pensamos que ese plazo debe ser am­pliado a diez (10) días para adecuarlo al artículo 32 de la ley 24.240 actual­mente vigente. De todos modos, si el ven­dedor estimara que el plazo, teniendo en cuenta las circunstancias, los usos o las particularidades de la venta es excesivo, puede exigir que el examen se haga en el momento de la entrega, para evitar la posterga­ción del pago del precio.

También se ha considerado conveniente agrupar las disposiciones sobre cláusulas y pactos, para que sea más claro establecer el distingo entre unos y otros. El pacto de retroventa es aquél por el cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o disminución convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición resolutoria. El pacto de reventa es aquél por el cual el comprador se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con el exceso o disminución convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa bajo condición resolutoria.

Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquél por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte general.

Como regla general se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no obstaculizar el tráfico de modo permanente.

Finalmente, en la sección octava se regula el boleto de compraventa. Nuestra doctrina y es­pecialmente la jurisprudencia ha expresado en numerosas ocasiones la necesidad de tutelar los derechos de los adquirentes de inmuebles por instrumento privado (boleto de compraventa). Por eso estimamos que en este Anteproyecto no pueden faltar algunos textos referidos a ese tema. Se aclaran y resuelven numerosos temas que han sido muy discutidos.

El boleto de compraventa de inmuebles da un derecho del comprador que tiene prioridad sobre el de terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos; si el comprador pagó el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar; si el boleto tiene fecha cierta; y si la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria.

Se reitera la solución, hoy tradicional, según la cual los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador fuere a plazo, deberá constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio. Aunque se trata de una norma de tipo concursal, y el anteproyecto considera que este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento específico, hemos entendido conveniente mantener la norma en el código civil por el valor histórico que ella tiene.

Con referencia a la permuta, se la define, se regulan los gastos, y remite a la las normas de compraventa de modo supletorio.

El suministro es el contrato en el que el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas.

Se establece un plazo máximo de veinte años, si se trata de frutos o productos del suelo o del subsuelo, con proceso de elaboración o sin él, y de diez años en los demás casos. El plazo máximo se computa a partir de la primera entrega ordinaria. Se fijan reglas sobre el modo de cumplir, el precio, el pacto de preferencia, el contrato por tiempo indeterminado, la resolución, la suspensión del suministro y las normas supletorias.

II). Locación

El contrato de locación existe si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero.

En este Proyecto se reduce la cantidad de artículos dedicados a este contrato, como lo hiciera el Proyecto de 1998. Asimismo, se ha tenido en cuenta la profusa legislación especial dictada en los últimos años, la interpretación jurisprudencial y doctrinal.

El Código actual y las leyes complementarias tienen una serie de normas referidas al contrato de locación que varían sustancialmente si es habitacional, empresario, agrario, de turismo, diplomático. El destino dado a la cosa puede ser determinado subjetiva u objetivamente : en el primer supuesto son las partes las que establecen el uso a dar a la cosa ; en el segundo, es la cosa la que determina el uso que las partes deben darle. En general las cosas tienen un destino que surge de sus propias condiciones funcionales, de sus usos anteriores al contrato que se analiza, de la habilitación municipal y es a ello que denominamos determinación objetiva. Este distingo es relevante, porque las partes pueden pretender ocultar el destino real a fin de obtener los beneficios de una legislación menos protectoria del locatario u otro propósito en fraude a la ley.

Estas reglas básicas se mantienen, pero hay que tener en cuenta que si es celebrado por consumidores, se aplican las reglas del contrato de consumo del Título III; si el locador es una persona de derecho público, el derecho administrativo.

Se establecen reglas sobre la oponibilidad, la transmisión por causa de muerte, la continuación. Debe destacarse la disposición que nulifica la cláusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble locado cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida sujeta a la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble.

Hay una tutela de la locación habitacional, ya que si el destino es habitacional, no podrá requerirse del locatario el pago de alquileres anticipados por períodos mayores de UN (1) mes; depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a UN (1) mes de alquiler por cada año de locación contratado; el pago del valor llave o equivalentes.

En cuanto al plazo máximo se dispone que no puede exceder de veinte años para el destino habitacional y de cincuenta años para los otros destinos. Se sigue en ello al Proyecto de 1998 y del Proyecto de Código de 1987.

El plazo mínimo en la locación de inmueble, cualquiera sea su destino, es de dos años.

Se establecen las obligaciones del locador: entregar la cosa conforme a lo acordado, conservarla, pagar las mejoras. Se dispone que la pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato, excepto que medie dolo del locador.

En las obligaciones del locatario se establece que no puede variar el destino de la cosa, debe mantenerla, pagar el canon convenido, cargas y contribuciones por la actividad, restituir la cosa.

Se regula la cesión de la locación como cesión de la posición contractual y la sublocación como subcontrato.

Se establecen los modos de extinción, la continuación de la locación concluida, la resolución imputable al locatario y al locador. También se regulan los efectos de la extinción, en particular la intimación de pago, el desalojo, y las cuestiones relativas a la caducidad de la fianza.

III). Leasing.

Para la elaboración de los artículos sobre leasing se ha tenido en cuenta la ley 25248, sus antecedentes, el Proyecto de 1998, la doctrina y las costumbres negociales. Se lo define como aquel en que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio. Se establece que pueden ser objeto de este contrato las cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. También en este caso hay que tener en cuenta las normas de los contratos de consumo.

Se reproducen reglas conocidas y aceptadas sobre el canon, el precio del ejercicio de opción, modalidades de elección del bien, responsabilidades, servicios, la forma e inscripción, la oponibilidad, el uso y goce, la acción reivindicatoria.

Es importante resaltar que la opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado, o antes si así lo convinieran las partes. En este tema, la ley 24441 preveía que fuera el cincuenta por ciento de los periodos; el Proyecto de 1998 dispuso tres cuartas partes del canon total; la ley 25248, el 75% del canon total. Se ha seguido entonces el criterio del Proyecto de 1998, por ser el más equilibrado.

También es relevante la regla que dispone que el derecho del tomador a la transmisión del dominio nace con el ejercicio de la opción de compra y el pago del precio del ejercicio de la opción conforme a lo determinado en el contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios.

Finalmente, cabe hacer referencia a la responsabilidad objetiva. El dador del leasing tiene la carga de contratar un seguro que cubra contra los riesgos ordinarios de responsabilidad civil que puedan causar los bienes objeto del contrato. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación, o, en defecto de ésta, los que sean razonables. El damnificado tiene acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro. El dador es responsable únicamente en los casos que no haya contratado este seguro. Las partes podrán convenir quién debe soportar el pago de la prima. La responsabilidad del tomador se juzga según la responsabilidad por el hecho de las cosas.

La aplicación de esta regla general o el diseño de una norma especial para el leasing que proteja de alguna manera al dador, fue motivo de discusiones arduas. La ley 24441 estableció que “la responsabilidad objetiva del dador emergente del artículo 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa entregada en leasing cuyo riesgo o vicio fuere la causa del daño si el dador o el tomador no hubieran podido razonablemente asegurado y sin perjuicio de la responsabilidad del tomador. Esta disposición motivó objeciones de distinto tenor : quienes favorecen la posición del dador y el desarrollo de este contrato como garantía, sostuvieron que lo más razonable para el funcionamiento del leasing hubiera sido disponer que solamente responde el tomador en su calidad de guardián de la cosa, liberando al propietario ; en contra, quienes se posicionan en la defensa del tercero dañado, criticaron duramente esta limitación como arbitraria.

La ley 25248 (artículo17) dispone que la responsabilidad objetiva emergente del artículo 1.113 del Código Civil recae exclusivamente sobre el tomador o guardián de las cosas dadas en leasing.

Frente a este debate es necesario buscar un equilibrio que contemple el derecho de las victimas al resarcimiento y la necesidad de viabilizar este tipo de contratos. Por esta razón se redacto una norma que, siguiendo al Proyecto de 1998 establece un adecuado balance.

IV). Obras y servicios

1). Elementos de calificación de obras y servicios

Es necesario abandonar la noción de "locación de obras y de servicios", que, aunque tiene una extensa tradición legal, no se compadece con los usos y la evolución de la doctrina. Por esta razón, siguiendo proyectos anteriores, se utilizan los vocablos "contratos de obra y de servicios".

Establecida esta premisa, surge el problema de distinguir entre los distintos tipos de obras y servicios. Este aspecto es central en el método de ordenamiento legislativo y esencial para disminuir la cantidad de litigios existentes, derivada de la confusión de fronteras.

Por esta razón nos parece adecuado establecer una primera sección, como lo hace el Proyecto de 1998, de reglas comunes a las obras y servicios, la sección segunda para las obras y la sección tercera para los servicios. Sin embargo, en el referido proyecto no se establecen pautas para distinguir los diferentes subtipos, y por ello es que se aconsejan algunos agregados para cumplir con esa finalidad.

a) Distingo entre servicios autónomos y dependientes:

La definición del contrato comienza señalando que se actúa independientemente. Este elemento permite una primera división, ya que el trabajo dependiente se encuentra regulado en la ley especial de contrato de trabajo 20.744 y sus modificatorias.

Para saber cuando un servicio es dependiente o no se debe recurrir a las normas de la ley de contrato de trabajo. Sin perjuicio de ello, se establece que el prestador autónomo tiene discrecionalidad técnica, es decir, tiene libertad para elegir los medios que utiliza para la ejecución del contrato.

b) Distingo entre obras y servicios:

El segundo elemento de calificación que incorpora la definición es que se obliga a "realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio".

Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos.

Por esta razón cabe suministrar algunas pautas.

Un servicio es un hacer con un valor específico y no un dar. Desde el punto de vista económico, el servicio es todo lo que brinda una función intangible al adquirente, que no incluye un producto. La economía distingue entonces entre el servicio y el producto, de un modo análogo al distingo entre compraventa y el contrato de servicios. No obstante, se observa que en algunos servicios públicos (teléfonos, electricidad), se da una cosa a cambio de un precio, lo que puede generar confusiones. En el régimen del Código Civil de Vélez Sársfield, puede contratarse un trabajo proveyendo la materia principal (artículo 1629) y por eso la ley los denomina adecuadamente “servicios” (conf. por ej. ley 23.696).

De modo que el servicio puede caracterizarse como una actividad, que involucra una obligación de hacer. La fabricación de bienes y la transmisión de derechos reales, aunque puedan darse, son accesorios de la finalidad principal.

El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Este dato ha sido puesto de relieve para justificar la inversión de la carga de la prueba, porque quien recibe el servicio tiene dificultades probatorias una vez que la actividad se prestó (propuesta directiva de la CEE, 18-1-91).

La obra es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega

En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo. El trabajo es un medio y el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios, el trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se deriva del trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que sea intuitu personæ.

Contrato de obra

En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a la persona en cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario, es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para hacerlo nuevamente. Esta característica surge claramente de la ley 11.723: señala que obra es toda producción científica, literaria, artística, didáctica, cualquiera fuere el medio de reproducción (artículo 1º); también son obras los comentarios, críticas (artículo 10); los discursos políticos, conferencias sobre temas intelectuales (artículo 27); artículos no firmados, colaboraciones anónimas, reportajes, dibujos, grabados, informaciones en general que tengan un carácter original (artículo 28); el retrato de una persona (artículo 31); la representación teatral (artículo 51) y la interpretación musical (artículo 56). Como puede advertirse no importa que la obra sea material o intelectual ni tampoco que se asiente sobre una cosa. Así definida la obra es un bien en el sentido del artículo 2312 del Código Civil, ya que es un objeto inmaterial susceptible de valor. En tal carácter es susceptible de entrega (artículo 1636).

En conclusión, la obra es “un trabajo determinado”.

Distingo entre diferentes tipos de obras

La obra material se encuentra regulada en la sección segunda.

La obra intelectual se rige por la ley especial 11.723, y subsidiariamente por las disposiciones comunes.

Servicios y obras destinados a los consumidores

Los contratos de obra y servicios destinados al consumidor se regulan por la ley 24.240. Para establecer esta calificación el anteproyecto provee la definición de la relación y de contrato de consumo.

2. Contrato de servicios profesionales

Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de servicios profesionales como fue propuesta de regulación en el proyecto de 1992.

En primer lugar porque la diversidad de actividades profesionales hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe mejor adaptabilidad con las normas ya propuestas en el resto de los textos.

En segundo lugar, porque las reglas específicas contempladas en el proyecto de 1992, se encuentran en el anteproyecto que presentamos.

La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional, están contempladas en las disposiciones generales de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que se promete la eficacia. También en obligaciones existen previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y los deberes secundarios de conducta.

Los aspectos vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la responsabilidad en la parte general de este tema. También en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios profesionales.

El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en juego en cada prestación. El proyecto propone en el art 1253 que ”el contratista o prestador de los servicios elige libremente los medios de ejecución del contrato”.-

La obligación puede ser contratada “intuitu personae”, atendiendo a las condiciones personales insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el profesional puede requerir la cooperación de terceros.- El proyecto dispone que (Art 1254) que “el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio, salvo que de lo estipulado o de la índole de la obligación resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”.

3. Contrato de obra

Al tratar del contrato de obra el anteproyecto pretende recoger las modalidades de fijación de precio, con lo que contempla el ajuste alzado (o de retribución global), la retribución por unidad de medida, por coste y costas, autorizando naturalmente que las partes pacten otros. Para cada uno de los casos se disponen reglas de fijación de la retribución, y para cerrar el sistema, se dispone que si nada se convino ni surge de los usos, se presume que la obra fue contratada por ajuste alzado. En todo ello se ha seguido el Proyecto de 1998.

En esta materia se regulan supuestos muy habituales y conflictivos. La imposibilidad de ejecución de la prestación sin culpa, la destrucción o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega, el derecho a verificar, la aceptación de la obra, los vicios o defectos y diferencias en la calidad, los vicios que no afectan la solidez ni hacen la obra impropia para su destino.

La responsabilidad por ruina es tratada de manera de superar diversos problemas interpretativos. Se establece (art 1274) que el constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor sólo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista . Esta responsabilidad se extiende concurrentemente (art 1274) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual; a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumplió una misión semejante a la de un contratista; según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes. Por otra parte (art 1277) El constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una construcción están obligados a observar las normas administrativas y son responsables, incluso frente a terceros, de cualquier daño producido por el incumplimiento de tales disposiciones.

También se establece un plazo de caducidad de diez años desde que es aceptada la obra.

V). Transporte

Se dispone que hay contrato de transporte cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se obliga a pagar un precio, y sus normas se aplican cualquiera que sea el medio empleado, excepto lo dispuesto por leyes especiales. El transporte a título gratuito no está regido por las reglas del presente Capítulo, excepto que sea efectuado por un transportista que ofrece sus servicios al público en el curso de su actividad.

En los transportes sucesivos o combinados a ejecutar por varios transportistas, cada uno de ellos responde por los daños producidos durante su propio recorrido. Pero si el transporte es asumido por varios transportistas en un único contrato, o no se puede determinar dónde ocurrió el daño, todos ellos responden solidariamente sin perjuicio de las acciones de reintegro.

Se regulan la oferta al público, el plazo del traslado, la responsabilidad del transportista.

En una sección especial se regula el transporte de personas, estableciendo que comprende, además del traslado, las operaciones de embarco y desembarco. Se establecen reglas sobre las obligaciones del transportista, del pasajero, la extensión de la responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista.

En el transporte de cosas se definen las obligaciones del cargador, su responsabilidad, la carta de porte, la guía, y los detalles referidos a la carga y su puesta a disposición. También se prevén normas de responsabilidad.

En general, se ha seguido al Proyecto de 1998, con algunas modificaciones que han sido señaladas como convenientes por la doctrina.

VI). Mandato. Consignación. Corretaje

El Código Civil define el mandato diciendo que tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza (artículo 1869). En el Código de Comercio se establece que es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda (artículo 221). En todos los proyectos de reformas del Código Civil se ha pensado en modificar estas definiciones normativas. Además, cabe tener en cuenta la influencia de la doctrina en la separación nítida entre la teoría de la representación y el mandato como contrato, así como la influencia de la legislación de protección de los consumidores.

Por estas razones este proyecto establece el siguiente ordenamiento:

la representación es tratada dentro de las reglas generales del acto jurídico,

el mandato como contrato contempla tanto la forma civil como comercial,

cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de consumo

se regulan seguidamente el mandato, la consignación y el corretaje, por sus estrechos lazos como vínculos de colaboración basados en la gestión.

El mandato existe cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra. Si el mandante confiere poder para ser representado, le son aplicables las disposiciones previstas en materia de representación, en el Libro Segundo, Título VII. Si no hay representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante, este último no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el mandatario contra el mandante.

Sobre la base de estas claras distinciones entre las diversas modalidades, se disponen normas sobre onerosidad, capacidad, obligaciones del mandatario, conflicto de intereses.

Si el mandato se confiere a varias personas sin estipular expresamente la forma o el orden de su actuación, se entiende que pueden desempeñarse conjunta o separadamente. También se contempla la sustitución.

Se fijan minuciosamente las obligaciones del mandante: suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que se haya incurrido para ese fin; indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución del mandato, no imputables al propio mandatario; liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios necesarios para ello; abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su restitución.

En cuanto a la extinción, se prevén los supuestos habituales.

Siguiendo proyectos anteriores, se regula la consignación, que existe cuando

el mandato es sin representación para la venta de cosas muebles.

En la misma línea de política legislativa se incluye el corretaje. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes.

En particular se han previsto normas para el cobro de la comisión, tema que ha dado lugar a controversias. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración de su contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realizó su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez. Concluido el contrato, la comisión se debe aunque el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; el corredor no concluyó el contrato, pero inició la negociación y el comitente encargó su conclusión a un tercero, o lo concluyó por sí en condiciones sustancialmente similares. Finalmente, la comisión no se debe si el contrato está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple;

se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.

VII). Depósito

El proyecto entiende que hay contrato de depósito cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es regulado como contrato consensual, habida cuenta la desaparición de la categoría de los contratos reales, y se presume oneroso.

En el depósito irregular se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles que no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y calidad; y de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el depositario la facultad de servirse de ellas, lo que se sujeta a las reglas del mutuo.

El tratamiento dado al depósito en hoteles ha sido motivo de controversias. En el Proyecto de 1998 se introdujo una norma que limita la responsabilidad por los daños o pérdidas sufridos por las cosas de los pasajeros a un monto máximo, equivalente a cien veces el precio convenido por persona por cada día de alojamiento, salvo que medie culpa del hotelero o de sus dependientes; su antecedente es el Código Civil italiano (artículo 1783, reformado por la ley 316 del 10 de junio de 1978). En nuestro proyecto se evitan, en lo posible, estos límites, y se han utilizado, en cambio, normas precisas que permiten que las partes resuelvan los problemas. El hotelero debe asumir una serie de riesgos derivados de la actividad, que son normalmente asegurables; en cambio, cuando hay objetos de valor que exceden es riesgo, puede pactar la exclusión.

El sistema queda entonces regulado de la siguiente manera.

El depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en ellos de los efectos de los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus dependientes y aunque aquéllos tengan las llaves de las habitaciones donde se hallen tales efectos. El hotelero responde al viajero por los daños y pérdidas sufridos en: los efectos introducidos en el hotel; el vehículo guardado en el establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposición del viajero por el hotelero. No responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros. Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que ordinariamente llevan los pasajeros deben hacerlo saber al hotelero, y guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los pasajeros son excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a recibirlos. Excepto en esos casos, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.

Estas normas se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares, que presten sus servicios a título oneroso.

VIII). Contratos bancarios.

Los contratos bancarios tienen una importancia relevante en todos los campos, y por esta razón se ha decidido desarrollar un capítulo para tratar de modo sistemático y profundo esta temática.

El elemento subjetivo es la presencia de entidades sujetas a la ley de entidades financieras; luego se desarrollan los contratos que esas entidades celebran habitualmente y se los regula. Por no reunir esas condiciones, la cuenta corriente se trata de modo autónomo, como contrato mercantil, ya que no es específicamente bancario. Asimismo, cuando el otro contratante es un consumidor, se disponen normas específicas, además de las que surgen de la aplicación del título III sobre contratos de consumo.

Es propósito del Código Civil establecer normas que permitan orientar las prácticas negociales de una manera que disminuya la litigiosidad y es por eso que se incluye una sección primera relativa a la transparencia en las condiciones contractuales. Se dispone que:

la publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial,

los bancos deben informar en sus anuncios en forma clara la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos.

el contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del cliente.

las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas.

el banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un

el cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho.

En la misma línea de política legislativa se establecen reglas para los contratos celebrados con consumidores y usuarios. Se aplican las disposiciones relativas a los contratos de consumo, se establecen normas sobre publicidad, información, obligaciones precontractuales y contenido.

Luego de estas normas introductorias se regulan los contratos.

Se comienza con el depósito en dinero, a la vista, a plazo.

Se define la cuenta corriente bancaria como el contrato por el cual el banco se compromete a inscribir diariamente, y por su orden, los créditos y débitos, de modo de mantener un saldo actualizado y en disponibilidad del cuentacorrentista y, en su caso, a prestar un servicio de caja. Se contemplan soluciones para los otros servicios, créditos y débitos, instrumentación, servicio de cheques, intereses, solidaridad, propiedad de los fondos, reglas subsidiarias, créditos o valores contra terceros. Se proponen textos especiales para el envío de resúmenes y cierre de cuentas, ya que son temas que causan conflictos en la práctica diaria.

El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses convenidos.

El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, con deducción de los intereses.

En la apertura de crédito, el banco se obliga, a cambio de una remuneración, a mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa la duración de la disponibilidad, se considera de plazo indeterminado.

El servicio de caja de seguridad es muy utilizado en nuestro país y ha motivado una profusa litigiosidad, razón por la cual se regula especialmente. Esta tesis fue adoptada por el Proyecto de Código de 1987 y los sucesivos Proyectos de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, del Poder Ejecutivo del mismo año, y en el de 1998. En todos ellos se otorga especificidad al contrato de caja de seguridad, independizándolo del contrato de depósito, por cuanto tiene una naturaleza diversa de éste.

Las diferencias son en cuanto a la responsabilidad del prestador del servicio, ya que en el Proyecto de 1998 se establece que sólo puede eximirse de responsabilidad por el caso fortuito externo al servicio prestado y por vicio propio de las cosas guardadas con lo que se precisa la formulación que hacían los antecedentes.

En nuestro proyecto se adopta una perspectiva diferente para hacer más clara la responsabilidad del Banco. El prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas. La incorporación de las expectativas del consumidor es importante para este tema.

Se aclara que la prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se tiene por no escrita, pero es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador.

En la custodia de títulos, el banco que asume a cambio de una remuneración la custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de los intereses o los dividendos y los reembolsos del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos.

Se dedica un capítulo entero al factoraje, contrato por el cual una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos. Se prevé que puedan contratarse otros servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto de los créditos cedidos. Se soluciona el problema de la cesión global de créditos existentes y futuros, declarando su validez. Se especifican los elementos que debe incluir el contrato, el titulo para la transmisión, garantías, imposibilidad del cobro del derecho de crédito cedido. Se dispone que la transmisión de los derechos del crédito cedido debe ser notificada al deudor cedido por cualquier medio que evidencie razonablemente la recepción por parte de éste.

IX). Contratos celebrados en bolsa o mercado de comercio:

Siguiendo los lineamientos del Proyecto de 1998, se introduce una norma general para este tipo de contratos, declarando la aplicación de la normativa de las autoridades de aplicación.

X). Cuenta corriente

La cuenta corriente se regula como contrato autónomo, ya que excede la práctica bancaria. Es el contrato por el cual dos partes se comprometen a inscribir en una cuenta las remesas recíprocas que se efectúen y se obligan a no exigir ni disponer de los créditos resultantes de ellas hasta el final de un período, a cuyo vencimiento se compensan, haciéndose exigible y disponible el saldo que resulte.

En el Código de comercio se regula la cuenta corriente mercantil de un modo que ha sido criticado por la doctrina. Una de las cuestiones observadas es que afirma que los créditos se novan. No hay novación, sino compensación. Ello hizo que hubiera una reforma en el proyecto de Unificación de 1987, seguido por el de 1992, y por el del 98, y por el presente. El efecto principal es la compensación y no la novación. Esta modificación hace que deba regularse el caso en que los créditos que se incorporan tengan garantías personales, reales, o sean solidarios. El Proyecto de 1998 dice, en sus fundamentos, que, "en consonancia con la eliminación del concepto de “novación” vinculado a la incorporación de una remesa a la cuenta, se propone que las hipotecas, prendas y las garantías de los obligados solidarios se trasladen de pleno derecho al saldo de la cuenta. Esta operación, se estima, no afecta el principio de especialidad, en su caso". El proyecto de 1992 dice (art 1434) : "la inclusión por una de las partes de un crédito en la cuenta, o la aceptación de la cuenta por la otra, no produce novación; las garantías de las remesas se trasladan a los saldos".

El problema de estas reglas es que pueden afectar seriamente la situación de los codeudores solidarios, que quedarían incorporados a una cuenta corriente con título ejecutivo sin haber consentido esa situación. De igual modo ocurre con las garantías reales o personales. Por esta razón la norma proyectada dispone (art 1434): "Garantías de créditos incorporados. Las garantías reales o personales de cada crédito incorporado se trasladan al saldo de cuenta, en tanto el garante haya prestado su previa aceptación".

Para el cobro se establece que puede demandarse por vía ejecutiva y los casos en que queda expedita.

Existen artículos sobre el contenido, plazos, intereses, comisiones y gastos, garantías de créditos incorporados, cláusula “salvo encaje”, embargo, resumenes, garantías.

XI). Contratos asociativos

1) Sociedad y contrato asociativo

La regulación de los contratos asociativos es absolutamente necesaria.

En los usos y practicas es muy habitual que se celebren vínculos de colaboración asociativa que no constituyen sociedad. Su tutela jurídica es más evidente aún cuando se piensa en fortalecer la colaboración para alcanzar economías de escala entre pequeñas y medianas empresas, o para hacer compras o ventas en común, o desarrollos de investigación, o abordar grandes obras sin necesidad de asociarse.

Sin embargo, hay una persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada frecuencia, se los confunda y se los termine calificando como sociedad, con los perjuicios que ello genera. La conjunción entre la presunción de existencia de sociedad, personalidad jurídica y tipicidad legal, en el contexto económico actual, se muestra insuficiente y agrietado. Las actividades en común, informales, transitorias, quedan encorsetadas en la hermeticidad conceptual de este modelo de "sociedad-persona jurídica-típica".

La colaboración asociativa, como la societaria, presenta comunidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de coordinación y compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la colaboración basada en la gestion. A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, no existiendo disolución de la individualidad, ni creación de una persona jurídica.

El contrato asociativo es un vínculo de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no es sociedad.-

2) Antecedentes

En Argentina se sancionó la ley 22903 de 1983, en la que se regulan las uniones transitorias de empresas, y las agrupaciones de colaboración. Ambos se basan en la integración de recursos complementarios para la adquisición inmediata y a título originario de beneficios derivados de dicha integración.

En materia de contratos asociativos y reformas a la ley de sociedades, los proyectos de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993, así como el de 1998 contienen esta regulación.

En este proyecto se ha adoptado esta tesis, ampliamente compartida en la doctrina argentina, regulando los vínculos asociativos, estableciendo precisiones a fin de distinguirlos del modelo societario.

Por un lado se proponen normas generales para todos los contratos asociativos y se incluyen dentro del Código Civil el tratamiento del negocio en participación, las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias. Por el otro, no existe regulación de la sociedad en el Código Civil. Esta sistemática es más acorde con la unificación de las materias civiles y comerciales pues extiende también esta unificación a la ley de sociedades.

A la inversa, se trasvasan al Código Civil los llamados “contratos de colaboración” en la Ley de Sociedades (arts. 367 a 383 introducidos por la reforma de 1982), precisamente porque son contratos y no sociedades. A su vez, se tiende a la unificación porque se evita referirse a “sociedades comerciales” o “empresarios” cuando se enumeran los posibles constituyentes. También se incluyen los negocios en participación, que es como la doctrina tipifica, en general, a las hoy llamadas “sociedades en participación”.

3). Regulación.

Disposiciones generales.

Hay una primera sección sobre disposiciones generales que establece reglas muy importantes para resolver discusiones doctrinales.

Se dispone que:

Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad.

Los contratos legislados en este Capítulo no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.

No se les aplican las normas sobre la sociedad.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

También se resuelve el problema de la representación. Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.

En estos contratos hay libertad de formas, libertad de contenidos.

Negocio en participación

El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma, ni se inscribe en el Registro Público. Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada.

El partícipe es la parte del negocio que no actúa frente a los terceros. No tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común.

Para estos supuestos se regula el derecho de información, rendición de cuentas, y la regla de que las pérdidas que afecten al partícipe no pueden superar el valor de su aporte.

Agrupaciones de colaboración

Hay contrato de agrupación de colaboración cuando las partes establecen una organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. En estos contratos es relevante que:

La agrupación, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro.

Las ventajas económicas que genere su actividad deben recaer directamente en el patrimonio de las partes agrupadas o consorciadas.

La agrupación no puede ejercer funciones de dirección sobre la actividad de sus miembros.

Se fijan reglas para la forma, contenido, resoluciones, dirección, administración, fondo común operativo, estados de situación y los modos extintivos.

Es importante que los participantes respondan ilimitada y solidariamente respecto de terceros por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación. La acción queda expedita después de haberse interpelado infructuosamente al administrador de la agrupación. El demandado por cumplimiento de la obligación tiene derecho a oponer las defensas personales y las comunes que correspondan a la agrupación. El participante representado responde solidariamente con el fondo común operativo por las obligaciones que los representantes hayan asumido en representación de un participante, haciéndolo saber al tercero al tiempo de obligarse.

Uniones Transitorias

Hay contrato de unión transitoria cuando las partes se reúnen para el desarrollo o ejecución de obras, servicios o suministros concretos, dentro o fuera de la República. Pueden desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto principal.

Se disponen reglas para la forma, contenido, representante, inscripción registral, acuerdos, quiebra, muerte o incapacidad.

Se consagra la regla de la no solidaridad: excepto disposición en contrario del contrato, no se presume la solidaridad de los miembros por los actos y operaciones que realicen en la unión transitoria, ni por las obligaciones contraídas frente a los terceros.

Consorcios de cooperación

Hay contrato de consorcio de cooperación cuando las partes establecen una organización común para facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros a fin de mejorar o acrecentar sus resultados.

En la normativa se siguen las disposiciones de la ley 26005.

XII). Agencia. Concesión. Franquicia

Para la regulación de estos contratos con finalidad distributiva, se ha adoptado como base el Proyecto de 1998, con modificaciones para adaptarlo a nuevas modalidades que se han desarrollado en los últimos años, así como la experiencia que aporta el derecho comparado con nuevas leyes y la labor de Unidroit.

Agencia

Se establece que hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada proponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

En la definición se ha seguido al Proyecto de 1998. Los principales caracteres son comunes en la legislación comparada. En la Ley de Agencia Española N° 12 de 1992 que implementa la Directiva te ECC 86/653 CEE, en el artículo 1, se distingue que la persona, llamada aquí parte, pueda ser natural o jurídica, incluyendo la “manera continuada o estable a cambio de una remuneración”. Ésta persona se obliga a “promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”. Directiva 86/653 del Consejo de 1986 relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes, estableció: A efectos de la presente Directiva, ''se entenderá por agente comercial a toda persona que, como intermediario independiente, se encargue de manera permanente ya sea de negociar por cuenta de otra persona, denominada en lo sucesivo el empresario, la venta o la compra de mercancías, ya sea de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario''. La Ley Francesa en su Código de Comercio regula el contrato de agencia en los artículos L134-1 a 134-16 y se lo caracteriza de la siguiente manera: ''El agente comercial es un agente que, actúa como profesional independiente, sin estar vinculado por un contrato de arrendamiento de servicios, encargado, de modo permanente, de negociar y, eventualmente, de ultimar contratos de venta, de compra, de alquiler o de prestación de servicios en nombre y por cuenta de productores, de empresarios, de comerciantes o de otros agentes comerciales. Puede ser una persona física o jurídica. Las disposiciones del presente capítulo no afectarán a los agentes cuya misión de representación se ejerza en el marco de actividades económicas que sean objeto, en lo que concierne a dicha misión, de disposiciones legislativas particulares".

Se destaca el carácter de intermediario independiente que tiene el agente, que lo diferencia del representante de comercio, que no la tiene. Por otra parte, no se exige que ese acto o esa operación de comercio recaiga, a su vez, sobre mercancías. El acto u operación de comercio que el agente promueve puede estar dirigido a la circulación de mercancías o, más genéricamente, a la circulación de bienes muebles y aun de servicios.

Se reconoce el derecho a la exclusividad en el ramo de los negocios, en la zona geográfica, o respecto del grupo de personas, expresamente determinados en el contrato. También se admite la posibilidad de contratar sus servicios con varios empresarios. Sin embargo, no puede aceptar operaciones del mismo ramo de negocios o en competencia con las de uno de sus preponentes, sin que éste lo autorice expresamente.

Una norma importante es la que prohíbe que el agente se constituya en garante de la cobranza del comprador presentado al empresario, sino hasta el importe de la comisión que se le pudiese haber adelantado o cobrado, en virtud de la operación concluida por el principal.

Se fijan las obligaciones del agente y del empresario. En cuanto a la remuneración, excepto pacto expreso, es una comisión variable según el volumen o el valor de los actos o contratos promovidos y, en su caso, concluidos por el agente, conforme con los usos y prácticas del lugar de actuación del agente. Se fijan las bases para el cálculo, para el devengamiento de la comisión y gastos.

El plazo y la extinción han sido materia de gran debate.

Se fijan las siguientes reglas:

Excepto pacto en contrario, se entiende que el contrato de agencia se ha celebrado por tiempo indeterminado.

La continuación de la relación con posterioridad al vencimiento de un contrato de agencia con plazo determinado, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

Cuando la duración es indeterminada, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso.

El plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato, excepto pacto en contrario.

La omisión del preaviso da derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el periodo.

También se disponen normas relativas a las demás causales de extinción.

En cuanto a la compensación por clientela, se prevé que el agente que mediante su labor ha incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario, tiene derecho a una compensación si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales a éste.

Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias.

Las normas de este Capítulo no se aplican a los agentes de bolsa o de mercados de valores, de futuros y opciones o derivados; a los productores o agentes de seguros; a los agentes financieros, o cambiarios, a los agentes marítimos o aeronáuticos y a los demás grupos regidos por leyes especiales en cuanto a las operaciones que efectúen.

Concesión

Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresarial para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

Se regula la exclusividad, las obligaciones del concedente y las del concesionario.

En cuanto al plazo, se dispone que no puede ser inferior a cuatro años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

La rescisión de contratos de concesión por plazo indeterminado ha dado lugar a numerosas controversias y litigiosidad. Se resuelve el tema diciendo que son aplicables las normas relativas a la Agencia en cuanto al preaviso y su omisión. El concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con las obligaciones pactadas en el contrato y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

Las normas de este Capítulo se aplican a los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares y los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.

Franquicia

Se ha tomado como base el Proyecto de 1998, introduciendo algunas modificaciones que se consideraron necesarias para adaptarlo a las nuevas modalidades y normativas existentes. Las definiciones normativas han seguido el modelo de Unidroit.

Hay franquicia comercial cuando una parte, denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización y transmisión al franquiciado en los términos del contrato.

El franquiciante no podrá tener participación accionaria de control directo o indirecto en el negocio del franquiciado.

Se ha dispuesto como en el Proyecto de 1998 que el sistema de franquicias no restrinja limita o distorsiona la competencia, por cuanto la franquicia es en la Argentina un negocio que beneficia a los pequeños inversores y no se han verificado estas situaciones. De todos modos, en el título preliminar está contemplado el abuso de posición dominante.

El plazo no podrá ser inferior a dos años.

Se dan definiciones normativas útiles para la calificación de los vínculos: Franquicia mayorista es aquélla en virtud de la cual el franquiciante otorga a una persona física o jurídica un territorio o ámbito de actuación nacional o regional o provincial con derecho de nombrar subfranquiciados, el uso de sus marcas y sistema de franquicias bajo contraprestaciones específicas.

Franquicia de desarrollo es aquélla en virtud de la cual el franquiciante otorga a un franquiciado denominado desarrollador el derecho a abrir múltiples negocios franquiciados bajo el sistema, método y marca del franquiciante en una región o en el país durante un término prolongado no menor a cinco años, y en el que todos los locales o negocios que se abran dependan o estén controlados, en caso de que se constituyan como sociedades, por el desarrollador, sin que éste tenga el derecho de ceder su posición como tal o subfranquiciar, sin el consentimiento del franquiciante.

Sistema de negocios es el conjunto de conocimientos prácticos y la experiencia acumulada por el franquiciante, no patentada, que ha sido debidamente probado, secreto, sustancial y transmisible. Es secreto cuando en su conjunto o la configuración de sus componentes no es generalmente conocida o fácilmente accesible. Es sustancial cuando la información que contiene es relevante para la venta o prestación de servicios, permitiendo al franquiciado prestar sus servicios o vender los productos conforme al sistema de negocios. Es transmisible cuando su descripción es suficiente para permitir al franquiciado desarrollar su negocio conforme a las pautas creadas o desarrolladas por el franquiciante.

Se precisan las obligaciones del franquiciante y del franquiciado.

En cuanto al plazo, sin perjuicio del mínimo, se contemplan los casos especiales, como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares.

Existe un tratamiento normativo de la cláusula de exclusividad y otras frecuentes en la actividad.

Se recepta la regla de que las partes del contrato son independientes, no existiendo relación laboral entre ellas. En consecuencia: el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario; los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral; el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

El franquiciante responde por los defectos del diseño del sistema, que causen daños probados al franquiciado, no ocasionados por la negligencia grave o el dolo del franquiciado.

Finalmente se regulan las causas de extinción del contrato.

XIII). Mutuo. Comodato

Se ha seguido el modelo del Proyecto de 1998.

El mutuo se regula como contrato consensual. Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

El mutuante puede no entregar la cantidad prometida si, con posterioridad al contrato, un cambio en la situación del mutuario hace incierta la restitución. Excepto este supuesto, si el mutuante no entrega la cantidad prometida en el plazo pactado o, en su defecto, ante el simple requerimiento, el mutuario puede exigir el cumplimiento o la resolución del contrato.

El mutuo es oneroso, excepto pacto en contrario. Se regulan los intereses, simplificando el modelo del Proyecto de 1998, siguiendo la tesis adoptada en materia de obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada. Si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los intereses son liquidados en dinero, tomando en consideración el precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en contrario. Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación distinta. Si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles.

La falta de pago de los intereses o de cualquier amortización de capital, da derecho al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolución de la totalidad de lo prestado, más sus intereses hasta la efectiva restitución.

Se aplican al mutuo las disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.

En cuanto al comodato, también es consensual. Hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida. No puede tener por objeto cosas que estén fuera del comercio por ser nocivas al bien público.

XIV). Donación

La regulación del contrato de donación sigue, en líneas generales, al Proyecto de 1998, el que, a su vez, siguió al de 1993, lo que confiere una base importante y consensuada por la doctrina.

La definición del contrato ha sido tomada del Anteproyecto de 1954, con la expresa mención de que debe ser aceptado por el donatario, lo que había sido eliminado en Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, oscureciendo la noción. Se establece entonces que hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta.

Se incorpora una norma que dispone la aplicación subsidiaria de las reglas de la donación a todos los actos jurídicos a título gratuito, con lo que se elimina la enumeración de las liberalidades que hace el artículo 1791 del Código Civil. La norma sobre actos mixtos sigue las propuestas de la doctrina nacional. En cuanto a los actos mixtos, en parte onerosos y en parte gratuitos, se rigen en cuanto a su forma por las disposiciones de este Capítulo; en cuanto a su contenido, por éstas en la parte gratuita y por las correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.

En cuanto al objeto se dispone que la donación no puede comprender la totalidad del patrimonio del donante, ni una parte indivisa de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.

La regla general en materia de forma es que debe ser hecha por escritura pública cuando es de inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias. La donación de cosas muebles no registrables y de títulos al e hace por la tradición del objeto donado.

En cuanto a los efectos que causa el contrato, se modifican normas que dieron lugar a controversias y se aclaran las soluciones en materia de evicción y de vicios ocultos.

Las donaciones en particular también son reguladas sobre la base de los modelos referidos. En especial, cabe mencionar que en las donaciones se pueden imponer cargos a favor del donante o de un tercero, sean ellos relativos al empleo o al destino de la cosa donada, o que consistan en una o más prestaciones. Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el donante y sus herederos pueden demandar su ejecución; pero sólo el donante y sus herederos pueden revocar la donación por inejecución del cargo. Si el tercero ha aceptado el beneficio repre­sentado por el cargo, en caso de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.

Es muy importante la modificación que se propicia en punto a las donaciones inoficiosas. El Proyecto en este Capítulo se limita a calificar como tales a las donaciones que excedan de la porción disponible del patrimonio del donante, pero remite a la aplicación de los preceptos relativos a la porción legítima.

La reversión y la revocación de la donación siguen al Proyecto de 1998 y de 1993.

XV). Fianza

La regulación del contrato de fianza sigue, en líneas generales, a la proyectada en los Proyectos de 1998 y de 1993.

En la definición se establece que hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.

Se recibe la regla de que la prestación a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal, o menor que ella, y no puede sujetarse a estipulaciones que la hagan más onerosa. La inobservancia de la regla precedente no invalida la fianza, pero autoriza su reducción a los límites de la obligación principal. Si bien el fiador no puede obligarse en condiciones más onerosas que el deudor principal, sí puede constituir garantías en seguridad de la fianza; esta solución emana del artículo 1995 Código civil y había sido mantenida en los Proyectos de reforma más recientes.

Se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual debe precisar el monto máximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los cinco años de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación haya sido notifica.

La fianza debe ser convenida por escrito.

Para delimitar adecuadamente los perfiles de este contrato, se tratan dos casos que han dado lugar a controversias.

Las cartas denominadas de recomendación, patrocinio o de otra manera, por las que se asegure la solvencia, probidad u otro hecho relativo a quien procura créditos o una contratación, no obligan a su otorgante, excepto que hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquél que dio crédito o contrató confiando en tales manifestaciones.

El compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado.

Se mantienen los beneficios de excusión y división, si bien ambos son renunciables. También se mantiene la regla vigente según la cual quien se obliga como principal pagador es tratado como codeudor solidario.

XVI). Contrato oneroso de renta vitalicia.

Se ha proyectado siguiendo el modelo del Proyecto de 1998.

Contrato oneroso de renta vitalicia es aquél por el cual alguien, a cambio de un capital o de otra prestación mensurable en dinero, se obliga a pagar una renta en forma periódica a otro, durante la vida de una o más personas humanas ya existentes, designadas en el contrato.

El contrato debe celebrarse en escritura pública, bajo pena de nulidad, conforme lo dispone el Código vigente.

La renta debe pagarse en dinero. Si se prevé esta prestación en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su equivalente en dinero al momento de cada pago. El contrato debe establecer la periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota. Si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre sí. La renta se devenga por período vencido; sin embargo, se debe la parte proporcional por el tiempo transcurrido desde el último vencimiento hasta el fallecimiento de la persona cuya vida se tomó en consideración para la duración del contrato.

XVII). Contrato de juego.

El contrato de juego ha sido regulado restrictivamente en el Código Civil. La evolución posterior, sobre todo en nuestro siglo, muestra un cambio significativo, ya que el propio Estado lo promueve a través de autorizaciones administrativas de todo tipo, que incluyen casinos, lotería, maquinas tragamonedas, y muchos otros. No corresponde al Código Civil valorar, autorizando o prohibiendo ese tipo de normas. Sin embargo, hemos preferido mantener una tradición restrictiva como lo sostiene mayoritariamente la doctrina, incorporando normas de tutela del sobreendeudamiento, que, a su vez, son consistentes con lo dispuesto para la protección de los consumidores. Es importante consignar que la mayoría de las modalidades del juego actual están precedidas de una fuerte promoción publicitaria, incentivos de todo tipo, que hacen prudente la aplicación de la normativa consumerista.

Se establece que hay contrato de juego si dos o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane. A la definición sigue una norma protectoria: el juez puede reducir la deuda directamente originada en el juego si resulta extraordinaria respecto a la fortuna del deudor.

Se reitera una regla tradicional, referida a que no hay acción para exigir el cumplimiento de la prestación prometida en un juego de puro azar, esté o no prohibido por la autoridad local. Si no está prohibido, lo pagado es irrepetible. A ello hemos agregado otra norma protectoria: es repetible el pago hecho por persona incapaz, o con capacidad restringida, o inhabilitado.

Se regulan las ofertas públicas, estableciendo que confieren acción para su cumplimiento y que el oferente es responsable frente al apostador o participante. La publicidad debe individualizar al oferente. Si no lo hace, quien la efectúe es responsable. Esta es otra regla protectoria.


XVIII). Cesión de derechos

Hemos preferido utilizar del nombre de cesión de derechos para este contrato, siguiendo la nomenclatura conocida, porque ello se enmarca en el propósito que hemos perseguido a lo largo de todo el proyecto, consistente en utilizar vocablos conocidos, comprensibles y que faciliten la labor de los justiciables. En lo demás, se sigue al Proyecto de 1998, el que a su vez, tomó en cuenta el Proyecto de Código Unico de 1987; el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y el Proyecto de la Comisión Federal de la Cámara de Diputados de 1993.

Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este Si la cesión es en garantía, las normas de la prenda de créditos se aplican a las relaciones entre cedente y cesionario.

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.

La cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos hereditarios; la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial o escrito ratificado ante el secretario del tribunal; la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.

Se regulan las obligaciones del cedente, efectos, concurrencia de cesionarios, quiebra del cedente, actos conservatorios, cesión parcial, garantías, cesión del derecho inexistente.

Se regula la cesión con garantía señalando que si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes hayan convenido. El cesionario sólo puede recurrir contra el cedente después de haber excutido los bienes del deudor, excepto que éste se halle concursado.

Siguiendo el modelo del Proyecto de 1998, se regula la cesión de deuda, la asunción de deuda y la promesa de liberación.

También se sigue al Proyecto de 1998 en la regulación de la cesión de la posición contractual. En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesión, ésta sólo tendrá efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.

XIX). Transacción

El Proyecto de 1998 considera a la transacción como un contrato y no como un modo extintivo de las obligaciones. Hemos seguido esta posición que es la de la doctrina mayoritaria.

Es definida como un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas.

Se establece que produce los efectos de la cosa juzgada, sin necesidad de homologación judicial y es interpretación estricta. Se prohíbe la transacción sobre derechos en los que esté comprometido el orden público, irrenunciables, sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, se admite pactar.

Se establecen normas sobre nulidad, sujetos, invalidez y errores aritméticos.

XX). Arbitraje

El arbitraje se ha desarrollado internacional y nacionalmente como un modo de resolver litigios y su aceptación es creciente en los usos y prácticas de nuestro país. Ello justifica que se lo regule como contrato, lo cual es una novedad respecto de los proyectos de reformas anteriores.

Este instituto se ha desarrollado en muchas materias diferentes: hay arbitrajes en materia laboral, conflictos en las relaciones de consumo, comercial, y otros. Sin embargo, cabe tener en cuenta que cada uno de ellos responde a principios y reglas muy disimiles y no es posible aplicar un modelo único. Por esta razón, el contrato de arbitraje, que es una expresión de la autonomía privada se aplica, fundamentalmente en los conflictos comerciales y en aquellos de naturaleza civil de contenido patrimonial. En cambio, no es posible autorizar que, por vía de contrato, se someta a los consumidores a un arbitraje que podría afectar gravemente sus derechos. Por las razones aludidas, se aclara expresamente que no pueden ser sometidas a arbitraje las controversias que recaen sobre el estado civil, las cuestiones no patrimoniales de familia y la capacidad de las personas ni tampoco es aplicable a las relaciones de consumo y laborales.

La fuente del articulado es el código civil de Québec, la ley modelo UNCITRAL y el reciente decreto francés de enero 2011, aunque los principios que recoge son hoy prácticamente universales.

Se establece que hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. Debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Se precisan las clases de arbitraje, su autonomía respecto del contrato con el que se relaciona, la habilitación de la competencia de los árbitros.

Se permite que el contrato faculte a los árbitros a adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares y preliminares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio, pero su ejecución se hará por el tribunal judicial. Las partes también podrán solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros.

En cuanto a los efectos, el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no estuviera aun conociendo de la controversia, y el convenio pareciera ser manifiestamente nulo o inaplicable.

Se consagra una regla interpretativa del contrato: en caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Ello es consistente con el principio hermenéutico de conservación.

También se contempla la posibilidad del arbitraje institucional. Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras regirán todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.

Se definen las cláusulas facultativas, la designación de los árbitros, las calidades de los árbitros, la nulidad de la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros, las obligaciones de los árbitros, su recusación, retribución, y extinción de su competencia.

En la regulación propuesta para la reforma de la ley de sociedades comerciales, hay normas sobre arbitraje específicas, que no son incompatibles con las presentes.

XX). Fideicomiso

La propuesta se basa en el texto del Proyecto de 1998, el que siguió la Ley 24.441. El Proyecto de 1998 propuso la incorporación de la figura al Código unificado, sistematizó las normas de la Ley y propuso la modificación de algunos aspectos que a la fecha de su redacción la doctrina había marcado como necesaria.

El régimen vigente no merece cambios profundos, pues no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación.

Por ello proponemos mantener la sistematización y el texto del Proyecto de 1998, sin perjuicio de mejoras en aspectos de redacción que entendemos deben ser realizados, y la modificación de aspectos que la doctrina, autoral y judicial, marcan como necesarios, a saber:

Se aclara que las universalidades pueden ser objeto del fideicomiso, sin perjuicio de la persistencia de la prohibición respecto a herencias futuras.

Se determina que el fiduciario puede ser beneficiario, con la prevención de que debe evitar cualquier conflicto de intereses y actuar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes.

Se aclaran las facultades del fiduciario y la situación del beneficiario, si el fideicomiso se constituye con fines de garantía.

Se determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará por vía judicial.

Se determina la responsabilidad personal del fiduciario, si resultara de los principios generales de la responsabilidad civil.

Se deslinda que se pueden incorporar limitaciones contractuales a las facultades del fiduciario y sus efectos con respectos a terceros contratantes con el fideicomiso.

Se aclaran las normas del dominio imperfecto y sus efectos.