domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Cuarto, Título V a XVI.-

Título V. De la Propiedad comunitaria indígena.

La incorporación de la propiedad comunitaria indígena en el Código civil es absolutamente novedosa pero es también absolutamente necesaria.

Los antecedentes que se valoran son la CN, los Tratados internacionales, en especial los Convenios de la OIT nº 107 y 169, la jurisprudencia nacional y provincial, como la de la CIDH, las Constituciones americanas, la legislación extranjera, y la doctrina vernácula.

La Constitución Nacional reformada en 1994, en su artículo 75 inc.17 reconoce la posesión y propiedad comunitarias de las comunidades indígenas sobre las tierras que tradicionalmente ocupan y, si bien esta manda es operativa, se ha hecho necesario otorgar cauces adecuados para su implementación.

Los interpretación que ya hace jurisprudencia por provenir de la mayoría de los tribunales del país encuadra la propiedad indígena como un derecho real y con motivo de ello se aplican subsidiariamente las normas del dominio. Los conflictos suscitados y la falta de normativa específica que regule el instituto en su totalidad hacen palpable la insuficiencia de la solución; y si es un derecho real, debe incluirse en el código con tipicidad propia en el Libro de los Derechos Reales.

Esta incorporación constituye la manera adecuada de admitir la coexistencia de formas culturales distintas y de convertir en derecho positivo, el ideario indígena junto al criollo. Se mantiene el status especial de la comunidad indígena protegida constitucionalmente y en consecuencia es inalienable, intransmisible, insusceptible de gravámenes de garantía, medidas cautelares o prescripción adquisitiva por parte de terceros.

La titular es la comunidad organizada y registrada como persona jurídica con debido control estatal. El anteproyecto indica cuáles son los modos de constitución del derecho real y sus caracteres, las facultades de la titular y hace referencia al aprovechamiento de los recursos naturales con incidencia en los hábitats indígenas.

La Comisión cree cumplir un cometido acorde al reconocimiento de los derechos fundamentales de todos los habitantes, inclusiva de los pueblos originarios que habían sido postergados y olvidados en la legislación general básica de todos los argentinos.
Título VI. De la Propiedad horizontal.

La propiedad horizontal tiene carta de ciudadanía plasmada en la ley 13512 desde 1948 pero debido a la falta de modificación del código, sólo en la legislación especial. Ciertamente que todos los intentos de reforma lo proyectaron, por constituir una necesidad que estuviera regulado en el código civil como el derecho real que es, completando los pocos artículos de la ley con la jurisprudencia interpretativa que es mucha y rica. La convivencia cercana que implica morar en pisos y departamentos trae conflictos inevitables. Y a ello se agregan las nuevas necesidades en los grandes edificios y megaconsorcios como también la multiplicidad de servicios que se brindan dentro del propio edificio (que más que un edificio en muchos casos es casi una mini población.

La Comisión tomó una cantidad de normas del Proyecto de 1998.

Para permitir tantos y mejores usos se amplía el concepto de unidad funcional a todos los locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino, siempre que tengan independencia funcional, en comunicación con la vía pública, directamente o por un pasaje común.

Se quita toda duda sobre el carácter de persona jurídica del consorcio consignando expresamente que lo es; y se incluye entre sus órganos no sólo a la asamblea y al administrador, sino al consejo de propietarios que es una realidad de la que no se puede prescindir y que en gran parte, es el que a nivel cotidiano, se encarga de todos los asuntos.

Se dispone que los propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación, ni por abandono de la unidad; y, ampliándose la cantidad de personas que aprovechan los servicios y en consecuencia quedan obligados, se manda que -sin implicar liberación del titular-, los titulares de otros derechos reales o personales que sean poseedores por cualquier título. están obligados al pago de los gastos y contribuciones.

Una norma novedosa es la que establece que el reglamento de propiedad y administración puede eximir parcialmente de las contribuciones por expensas a las unidades funcionales que no tengan acceso a determinados servicios

En cuanto a asambleas de propietarios, se simplifica la convocatoria y especialmente, el quórum y mayorías pueden lograrse más fácilmente, por adhesión. Se establece también una breve regulación de la asamblea judicial.

Los subconsorcios quedan contemplados por ser una nuevo escenario. Son sectores con independencia económica, funcional o administrativa en todo aquello que no gravite sobre el edificio en general; y cada sector puede tener una subasamblea, y puede designarse un subadministrador del sector. Ello no implica quitar responsabilidades del consorcio general frente a terceros pues los subconsorcios constituyen solo una organización interna.

Y, por último se agregan algunas normas que favorecen la prehorizontalidad a los fines de dar ciertas seguridades a quienes están por comprar en régimen horizontal.
Título VII. De los conjuntos inmobiliarios.

Constituye una novedad la introducción de los conjuntos inmobiliarios, término que abarca los barrios cerrados o privados, clubes de campo, parques industriales, empresariales o náuticos, barrios de chacras, ciudades pueblo o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquéllos que contemplen usos mixtos.

El marco legal de los conjuntos inmobiliarios, cuando se configuren derechos reales, es el de propiedad horizontal, aunque pueden existir conjuntos inmobiliarios en los que se establezcan los derechos como personales o en los que coexistan derechos reales y derechos personales.

Tiene la novedosa concepción de una regulación de disciplina, como también de régimen de invitados y de usuarios no propietarios respecto de los cuales los usos pueden ser más restringidos según se establezca en el reglamento; asimismo la previsión de la posible constitución de servidumbres de los conjuntos o con tercer so conjuntos inmobiliarios. Pueden preverse también limitaciones aunque no la prohibición total para la trasmisión de unidades.

Título VIII. Del tiempo compartido.

También constituye nueva incorporación al código el tiempo compartido. Se considera que existe tiempo compartido si uno o más bienes están afectados a su uso periódico y por turnos, para alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar las prestaciones compatibles con su destino.

Puede integrarse con inmuebles y muebles, en tanto la naturaleza de éstos sea compatible con los fines mencionados, ello con independencia de la naturaleza de los derechos que se constituyen o transmiten, y del régimen legal al que los bienes se encuentran sometidos.

Se prevé la participación de un propietario que afecta los bienes a los fines del aprovechamiento periódico, un emprendedor, un administrador, un comercializador y los deberes que corresponde cumplir a cada uno. Existen variadas normas que ofrecen protección al usuario, que por otra parte es consumidor.

Título IX. De los cementerios privados.

El cementerio privado se torna en otra nueva inclusión de un derecho real.

Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos; el titular de dominio del inmueble destinado a cementerio privado debe otorgar una escritura de su afectación que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble conjuntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía, para protección del usuario que es consumidor. En la materia existe una fuerte influencia del orden público, estando reglamentado el uso y la participación de los visitantes y las facultades y deberes del titular del derecho de sepultura.

Título X. De la superficie.

El derecho de superficie sólo está contenido en la ley 25509 que contempla la superficie forestal. Ahora en el anteproyecto, se regula en su variante amplia, de acuerdo con el criterio mayoritario: derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena y derecho sobre propiedad superficiaria como derecho sobre cosa propia, aunque coexiste con la propiedad separada del titular del suelo.

Puede constituirse sobre un inmueble o sobre partes materialmente determinadas de un inmueble. Pueden coexistir superficies con otros derechos similares aunque no sobre la misma parte del inmueble.

La superficie es temporaria por plazos de 70 o 50 años según sea para edificios o plantaciones.

Es un derecho transmisible por actos entre vivos y por causa de muerte. El superficiario puede constituir derechos reales de garantía y afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal.

Título XI. Del usufructo.

Queda definida y tipificada como derecho real en 24 artículos cuando el código vigente necesitó regularla en 141 artículos. Esto solo muestra que se ha simplificado y clarificado la disposición del usufructo manteniendo su misma estructura básica.

No se regula el usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos pues se ha suprimido este derecho que sólo daba ventajas a los padres.

El usufructuario puede transmitir su derecho aunque es su propia vida y no la del adquirente la que determina el límite máximo de duración del usufructo. También puede constituir los derechos reales de servidumbre y anticresis, uso y habitación y derechos personales de uso o goce. Como es transmisible, es ejecutable por los acreedores. Siempre el adquirente debe dar garantías de la conservación y restitución de los bienes al nudo propietario.

Título XII. Del uso.

El uso, como en el Código civil de Vélez Sarsfield, es más limitado que el usufructo. No sólo en contenido material sino en facultades, ya que no puede constituir derechos reales

En principio, está afectado a las necesidades del usuario y su familia, lo cual lo torna derecho alimentario e impide el embargo de frutos cuando son de esa envergadura mínima.

Título XIII. De la habitación.

El derecho real de habitación, como el uso solo puede constituirse a favor de persona humana. No es transmisible ni ejecutable.

Título XIV. De las servidumbres.

También acá al codificador el tema le insumió 138 artículos que en el presente se reducen a 21. No son conceptos innovador sobre el código, aunque ciertamente se simplifican y aclaran los derechos del titular dominante y del titular del fundo sirviente.

Título XV. De los derechos reales de garantía

CAPÍTULO 1 Disposiciones comunes

Los derechos de garantía están precedidos por disposiciones generales comunes a todos, lo cual luego torna en mínima la tipificación de cada uno de estos derechos.

Éstas tocan la convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad, la indivisibilidad, la oponibilidad e inoponibilidad, los créditos garantizables, la extensión del objeto, las facultades y responsabilidades del constituyente, la ejecución y la cancelación del gravamen.

La más importante diferencia con el código se refiere al monto del gravamen que debe incluir el monto garantizado por todo concepto o sea, capital, intereses y costas.

CAPÍTULO 2 Hipoteca.

Se trata en siete artículos sencillos que regulan el concepto, la legitimación, la hipoteca de parte indivisa que se clarifica en cuanto a la posibilidad de ejecutarla y a la inoponibilidad de la partición al acreedor que no presta consentimiento expreso.

Se suprime el pagaré hipotecario pues está regulado en forma más actualizada en la ley 24441.

CAPÍTULO 3 Anticresis.

La anticresis no sólo recae sobre inmuebles sino sobre todas las cosas registrables, es decir que se adicionan los muebles, cuya posesión se entrega al acreedor con posibilidad y para percibir los frutos imputándolos a la deuda. Así se incluye una garantía con desplazamiento respecto de muebles.

Tiene un breve plazo máximo de 10 años para inmuebles y 5 para muebles, lo que hace que no dure toda la vida del bien como suele suceder en este momento. aunque es poco lo que se la constituye en la práctica. La entrega abreviada sumada al privilegio, permitirá mayor agilidad, ya que permitirá un tiempo para usar la cosa y percibir frutos y si es insuficiente se ejecuta el objeto.

CAPÍTULO 4 Prenda.

Sección 1a. Disposiciones generales.

Se regula la prenda con desplazamiento sea de créditos o de cosas muebles no registrables, se ofrecen pautas de oponibilidad y se incluyen las prendas sucesivas a favor de diversos acreedores con la posibilidad de incluir un pacto con la declaración de los acreedores formulada con precisión para sustraerse a los efectos de la regla de prioridad estableciendo otro orden de prelación.

Sección 2a. Prenda de cosas.

Se suprime la prenda tácita que es clandestina y la falta de conocimiento conspira contra su oponibilidad a terceros.

Se modifica la prenda anticrética, pues, en principio, si la cosa produce frutos naturales o civiles el acreedor debe percibirlos e imputarlos al crédito, siendo válido el pacto en contrario. En el códigio civil es facultativa la percepción.

Se regula con cierto detalle la ejecución de la cosa prendada

Sección 3a. Prenda de créditos.

La prenda de créditos apenas incluida en el código civil para cuestiones menores, se establece como un instrumento de fomento de créditos importantes. el acreedor debe cobrar incluso judicialmente el crédito prendado o enajenar forzadamente la participación en un contrato con prestaciones recíprocas.

Título XVI. De las acciones posesorias y las acciones reales

CAPÍTULO 1. Defensas de la posesión y la tenencia

En cuanto a las defensas de la posesión y la tenencia, este Anteproyecto pretende simplificar y esclarecer el sistema del Código de Vélez que dio lugar a múltiples interpretaciones sobre la cantidad de acciones y remedios que contiene y los variados supuestos en que aquél cuya relación de poder sea violentada puede desplegarlos. El abanico es muy variado y la doctrina se encargó de explicarlo, sin mayor éxito. Afortunadamente, en la práctica se utilizan razonablemente y sin hacer distinción sobre cuál es la acción que se entabla de toda la gama de las ofrecidas. Lo importante es respuesta a las lesiones que se sufren: la restitución o la manutención de la posesión o la tenencia.

Tal vez técnicamente hubiera sido más completo el ejercicio académico de aclarar pero manteniendo un doble juego de acciones, unas denominadas policiales y las restantes conocidas como acciones posesorias propiamente dichas. A ello se agregarían las de obra nueva en sus dos variantes, más algunas otras como el daño temido, etc. No obstante, la normativa debe existir para actuar en una sociedad moderna, rápidamente, a fin de restablecer la situación fáctica violentada. Sin dejar ninguna situación desprotegida, debe prevalecer lo práctico sobre lo académico.

Así es que se incluye una acción para el ataque más grave (el despojo o desposesión) y otra para el ataque más leve (la turbación).

Pese a la erradicación de la justicia por mano propia y la violencia como modo de responder a los ataques, se admite la defensa extrajudicial de la persona cuando se ejercita como legítima defensa. Debe mantenerse incólume el bien superior de la defensa humana frente a la ilicitud de la actitud del agresor, siempre que la razonabilidad y proporción de la respuesta sea la adecuada a la provocación por vía de hecho. La protección civil diseñada no difiere demasiado de la contenida en el código vigente pero se esclarecen algunos términos y situaciones.

CAPÍTULO 2. Defensas del derecho real

Se mantienen las tres acciones reales del Código civil actual, también abreviadas en cuanto a los supuestos y casuística. Todos los derechos reales quedan protegidos, cada uno en su órbita.

Si se reconocen dos acciones posesorias por las dos lesiones posibles, parece inadecuado abolir esa distinción que hace el Código de Vélez para algo tan importante como las acciones reales. Y en cuanto a la servidumbre que no tiene una versión en materia posesoria pues no se ejerce por la posesión, como derecho real, que lo es, merece la subsistencia de la pertinente acción real: la confesoria.

Y se debe tener presente que el desconocimiento o la atribución indebida de derechos inherentes a la posesión (aparte de las servidumbres) también da lugar a las mismas situaciones que en consecuencia corresponde solucionar por vía de las acciones confesoria y negatoria. Estos derechos están dados por los límites al dominio.

Como aclara Vélez, para que podamos intentar la reivindicación, es preciso que se nos haya impedido enteramente usar de nuestra cosa, es decir, que seamos privados de la posesión. Todo ataque de una importancia menos grave, basta para darnos la acción negatoria. Comúnmente, semejante lesión proviene de que otro pretende tener un jus in re, particularmente una servidumbre sobre nuestra propiedad. Es por esto que las más veces se representa esta acción como destinada a hacer cesar una servidumbre que otro ha usurpado. Pero su uso es más general y puede ser intentada, toda vez que alguno nos impida obrar como propietario, en la extensión que el derecho nos permite, con tal que la lesión que sufrimos no sea demasiado grave para que podamos intentar la reivindicación. Este ataque puede estar dado por cualquier avance en materia de recepción de aguas, árboles invasivos, etc.

La acción de deslinde también se incluye, fuera de tal ámbito y para investigar y establecer los límites inciertos de terrenos colindantes. Si la pretensión es de invasión y no de duda, hay que acudir a las clásicas acciones reales.

CAPÍTULO 3. Relaciones entre las acciones posesorias y las acciones reales

En esta materia subsisten las nociones del código civil, pero con una regulación ordenada y clara.

Se mantiene la base de la independencia de las acciones lo cual implica prohibición de acumular, cumplimiento previo de condenas y una regulación de las ofensas posesorias, desapoderamientos recíprocos y consiguientes procesos sucesivos.