domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Segundo, Título I.-

LIBRO SEGUNDO. DE LAS RELACIONES DE FAMILIA

La llamada “constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia.

El anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de “democratización de la familia”, de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del “Derecho de familia” al “Derecho de las familias” en plural; esta opinión se sustenta –entre otras razones- en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la “protección integral de la familia”, sin limitar esta noción ( de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia con base en el matrimonio heterosexual clásica debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina –y en menor medida, en la jurisprudencia- como “familia ensamblada”), las que aparecen reconocidas por la ley 26.618, etc.

Título I. Matrimonio

La igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. El título da inicio aludiendo a él como eje rector de las normas y de su interpretación. En este sentido, se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes (como surge de la ley 26.618) y del género (como lo dispone la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 75, inc. 22).

El avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al ámbito del derecho matrimonial. Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de algunos artículos del Código Civil por atacar el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial.

El anteproyecto amplía la aptitud de decisión de los integrantes del matrimonio. La mirada rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene límites.

Por eso, se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr un mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público, especialmente, al momento de la ruptura, de modo que la conclusión pueda realizarse en términos pacíficos, mediante la ayuda de la interdisciplina, la mediación, la especialidad, entre otras, que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz familiar y social.

El Anteproyecto mantiene el doble sistema de impedimentos matrimoniales dirimentes e impedientes, introduciéndose algunas modificaciones a los fines de compatibilizarlo con el ordenamiento jurídico. Así, de acuerdo con el régimen de la mayoría de edad a los 18 años, queda expresamente derogada la autorización paterna para que los hijos menores de edad puedan celebrar matrimonio y se establece la consecuente dispensa judicial en todos los casos de personas que no han alcanzado los 18 años.

Para adaptar el régimen matrimonial al de salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad y la ley 26.657, se dispone, como en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta permanente o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el supuesto que esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el matrimonio se puede celebrar previa dispensa judicial.

Se introducen algunas modificaciones a la oposición al matrimonio; en este sentido: a) se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebración del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este control judicial; b) se unifican en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse, cualquiera sea el origen del vínculo; c) se unifica en un solo articulado las reglas del procedimiento.

A los fines de compatibilizar las reglas de la celebración con otras modificaciones que el anteproyecto recepta, se dispone que el oficial del registro proceda a la lectura de un solo artículo sobre derechos y deberes matrimoniales; en el mismo sentido, se ordena que en el acta matrimonial quede constancia de la elección del régimen matrimonial elegido, si se hubiese expresado la opción.

No se cambia el doble régimen de nulidad absoluta y relativa del matrimonio, pero se introducen algunas modificaciones a la segunda.

Para la causal de falta permanente o transitoria de salud mental que impide tener discernimiento para el acto matrimonial se establece que cualquiera de los cónyuges que desconocía el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego de conocido el impedimento por parte del cónyuge sano. Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, solo queda habilitada la vía del divorcio. El juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.

Se suprime la posibilidad de solicitar la nulidad por impotencia por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser diversas, de carácter objetiva y subjetiva, es decir, con determinada persona y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba.

El anteproyecto define qué se entiende por buena fe. Para el supuesto de buena fe de ambos contrayentes, a los fines de compatibilizar con las modificaciones que se introducen en otros títulos, se dispone que la sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio y además, que si la nulidad produce un desequilibrio económico en uno de ellos en relación al otro, se aplican las normas relativas a la institución de las prestaciones compensatorias.

Una de las modificaciones sustanciales se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Se regulan sólo los deberes y derechos estrictamente jurídicos, es decir, aquellos que cuyo incumplimiento genere consecuencias en ese plano. Los derechos y deberes de carácter moral o éticos quedan reservados al ámbito privado.

Este punto de partida no significa desconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación; sólo se trata de que al receptarse un régimen incausado de divorcio, el incumplimiento de estos derechos y deberes no generan consecuencias jurídicas; por eso no se los regula.

En este sentido, sólo subsiste el derecho y deber de asistencia, previéndose expresamente el deber de alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los herederos del alimentante, y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad razonable de procurárselo.

Se modifica el régimen anterior que disponía que el fallecimiento presunto producía la disolución matrimonial sólo cuando el cónyuge presente contraía nuevas nupcias por un sistema más simple, según el cual la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento produce la disolución del matrimonio, contraiga o no el presente nuevo matrimonio.

Se deroga la figura de la separación personal por diversos motivos: a) la separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, siendo una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de divorcio indisoluble; b) Su escasa aplicación práctica; en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por carecer del plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral.

Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la conflictiva matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y siguiéndose la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio.

Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños.

El divorcio, como en el sistema vigente, exige la vía judicial, pero se introducen modificaciones en las modalidades para llegar a él. El divorcio, siempre incausado, puede ser solicitado de manera conjunta o unilateral. Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005 en cuya exposición de motivos se destaca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad –que se deriva del mencionado principio de autonomía de la voluntad- se “justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación (…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”.

De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio.

Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges.

Las modificaciones de fondo mencionadas producen transformaciones en el plano procedimental. En efecto, se flexibiliza el proceso suprimiéndose varias de las reglas que prevé el Código Civil en el artículo 236, entre otras, las facultades judiciales de conciliación y la doble audiencia en un plazo de tiempo determinado. No se establecen reglas específicas de carácter procedimental, siendo esta materia propia de los códigos locales.

Los cambios mencionados mejoran el servicio de justicia al poner fin a ciertos debates sobre los cuales no hay criterios uniformes, perjudicando al justiciable por la falta de seguridad jurídica, tales como el juego del principio de congruencia cuando se traba la litis por causales culpables, las partes no logran probarlas, y durante el proceso se configura una causal objetiva.

De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges y la necesidad de que ellos sean los verdaderos protagonistas también en la ruptura de su matrimonio, se consigna la necesidad de incorporar al proceso un convenio regulador, que puede ser acordado por las partes o, cuando se trata de un divorcio unilateral, surgido de una propuesta; debe referirse a cuestiones que se derivan de un divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribución de la vivienda, distribución de bienes, eventuales compensaciones económicas, etc); el otro cónyuge puede compartir o esgrimir otras propuestas, y el juez dirimir en caso de conflicto y homologar en caso de arribarse a un acuerdo. La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

En total consonancia con la necesidad de diferenciar el vínculo matrimonial en sí de los efectos o consecuencias que se derivan de su ruptura, se dispone de manera expresa que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio; en este caso, quedarán pendientes de resolución judicial en trámite incidental aquellas cuestiones sobre los cuales no se hayan arribado a un acuerdo con total independencia de la disolución del matrimonio por el divorcio.

El anteproyecto recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que los cónyuges acuerden o el juez establezca pensiones compensatorias.

Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos: prestación dineraria única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el seno del hogar y apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará una compensación económica que puede asumir distintas modalidades de pago: pensión, cuotas, etc.

Nada impide que los cónyuges convengan su monto y forma de pago, pero como se trata de un caso de protección legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la falta de acuerdo, el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una “fotografía” del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposición.

Esta figura presenta alguna semejanza con otras instituciones del derecho civil, como los alimentos, la indemnización por daños y perjuicios, o el enriquecimiento sin causa, pero su especificidad exige diferenciarla de ellas. Aunque comparte algunos elementos del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los recursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de todo contenido asistencial y de la noción de culpa/inocencia como elemento determinante de su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un plazo de caducidad para reclamarlas (seis meses computado desde el divorcio).

El anteproyecto contiene una protección especial de la vivienda familiar, denominada en algunos artículos hogar familiar, por considerar que se está en presencia de un derecho humano. En este sentido, uno de los cónyuges puede solicitar se le atribuya la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial, sobre la base de ciertas pautas que el juez debe tener para determinar su procedencia y para fijar el plazo de duración.

También se posibilita peticionar que el inmueble ganancial o propio en condominio no sea partido ni liquidado y la fijación judicial de una renta compensatoria por el uso del inmueble por parte del otro cónyuge. Se resuelve un problema dudoso en el régimen vigente y se establece que la atribución de la vivienda produce efectos frente a terceros a partir de la inscripción registral de la decisión judicial pertinente. Se trata de una restricción al dominio, razón por la que se regula las causas de cese de esta atribución.