domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Primero, Título I.-

LIBRO PRIMERO. DE LA PARTE GENERAL.

TITULO I. PERSONA HUMANA

Capitulo 1. Comienzo de la existencia

El libro primero se abre con la regulación de la persona humana; ella es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del Derecho. En seguimiento del Proyecto de 1998, que tanta influencia tiene en este anteproyecto, se utiliza la denominación “persona humana” y se elimina la definición del artículo. 30 del código civil vigente.

La norma relativa al comienzo de la persona tiene en consideración el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del seno materno.

Capitulo 2. Capacidad

El anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la capacidad de ejercicio. Las modificaciones importantes se producen en esta última, a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención Internacional de los derechos del niño y la Convención Internacional de las personas con discapacidad. De allí la flexibilidad de las normas, las permanentes referencias a nociones como “edad y grado de madurez”, la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligación del juez de oír, tener en cuenta y valorar las opiniones de estas personas, etc. En este contexto, se incorpora “el adolescente” y se elimina la categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayoría de edad. También se mantiene la noción de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales, en protección de estas personas.

El anteproyecto regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la Bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de “competencia” diferenciándola de la capacidad civil tradicional.

La figura de la emancipación por matrimonio se mantiene para una situación excepcional, cual es la de la persona menor de edad que celebra matrimonio con autorización judicial, eliminando las dudas generadas en la doctrina nacional después de la sanción de la leyes 26449 y 26579, suprimiéndose de este modo la posibilidad de que personas menores de edad contraigan matrimonio sólo con la autorización de los padres.

El anteproyecto recepta el nuevo paradigma en materia de personas incapaces y con capacidad restringida por razones de salud, de conformidad con la ley 26657. En este sentido, establece reglas generales que deben observarse en toda decisión que limite la capacidad de ejercicio de estas personas; fija quiénes pueden ser protegidos por estos procesos, las personas legitimadas para iniciarlos, las facultades y deberes judiciales, el régimen de la prueba; reconoce nuevas figuras como las redes de apoyo, priorizando los aspectos personales, sociales y familiares de estas personas por sobre los aspectos patrimoniales a los cuales el paradigma anterior recogido por el código civil parece darles prioridad.

Se incorporan expresamente normas sobre la internación para evitar abusos o extralimitaciones no infrecuentes en la práctica.

Se sistematizan las normas sobre validez y nulidad de los actos celebrados por estas personas, según sean realizados con anterioridad o posterioridad a la inscripción de la sentencia.

Siendo ésta una materia siempre cambiante, el anteproyecto se remite para su complementariedad a la legislación especial.

La figura de los inhabilitados se reserva para el supuesto de prodigalidad, que se regula apuntando especialmente a la protección del interés patrimonial familiar.

Capitulo 3. Derechos y actos personalísimos

Se incorpora un régimen sistemático de los derechos de la personalidad, largamente reclamado por la doctrina argentina; a ese fin se ha tomado en consideración la incorporación a la Constitución del Derecho supranacional de Derechos Humanos, cuya reglamentación infra constitucional debe tener lugar en el Código Civil. El capítulo se abre con una declaración acerca de la dignidad de la persona humana y se reconocen explícitamente los derechos a la intimidad, honor, imagen e identidad. Se regula el derecho a la disposición del propio cuerpo con limitaciones fundadas en principios bioéticos.

Están prohibidas las prácticas destinadas a alterar la constitución genética de la descendencia, excepto las que tiendan a prevenir enfermedades genéticas o la predisposición a ellas. En este aspecto hemos aceptado sustituir el vocablo prácticas eugenésicas, que se ha utilizado con frecuencia en derecho, por la expresión ya citada en el texto, que ha sido aconsejada por la comunidad científica, según consultas realizadas por la comisión.

En relación a la investigación médica con seres humanos, se fijan requisitos claros: debe ser la única alternativa frente a otras de eficacia comparable; no debe implicar para el participante riesgos y molestias desproporcionados en relación con los beneficios que se espera obtener de la investigación; debe asegurar al participante la atención médica pertinente, durante y finalizada la investigación; debe requerirse el consentimiento previo, libre, escrito, informado y específico de la persona que se sujeta a la investigación, la previa aprobación de la investigación por un comité de ética, y la autorización del organismo público correspondiente. El consentimiento es libremente revocable.

Se prevén las directivas anticipadas, las investigaciones médicas con personas humanas en el marco del consentimiento informado. Finalmente se establece un régimen sobre la disposición del cadáver, siguiendo los criterios de la jurisprudencia.
Capitulo 4. Nombre

Se regula el nombre, actualizando la ley 18.248 vigente hasta el momento para adecuarlas a principios constitucionales que priorizan el derecho a la identidad, a la autonomía de la voluntad y a la igualdad. En concreto, se elimina la prohibición de aplicar prenombres extranjeros entendiéndose que, en definitiva, la elección del prenombre es una decisión de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor posible. Se ha establecido de manera expresa la posibilidad de poner nombres indígenas, en consonancia con el respeto por las minorías y la creencia en el carácter pedagógico de la ley. Se introducen modificaciones sustanciales en el apellido de las personas casadas permitiendo a cualquiera de los dos tomar el apellido del otro seguido o no de la preposición “de”. Con apoyo en los principios mencionados, se recepta el llamado “apellido de familia” con la limitación de que todos los hijos deben llevar el mismo apellido; ante la falta de una única solución en el derecho comparado y las críticas que cada una de ellas ha merecido, se ha optado por el azar cuando los progenitores no se ponen de acuerdo, por ser ésta la solución que mejor respeta el principio de igualdad.

También se flexibilizan las normas sobre modificación, dando importancia a la identidad en su faz dinámica, por lo que se amplían las posibilidades temporales y de legitimación.

Capitulo 5. Domicilio

El régimen del domicilio se simplifica, eliminándose la categoría del domicilio de origen. El domicilio es el lugar donde se reside habitualmente, pero quien tiene actividad profesional y económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para las obligaciones nacidas de dicha actividad.

Capitulo 6 , 7 , 8 y 9. Ausencia. Presunción de fallecimiento. Fin de la existencia de las personas. Prueba del nacimiento, de la muerte y de la edad

Se vuelca al Código Civil el régimen de la ausencia y de la presunción de fallecimiento, actualmente regulados por la ley 14.394; se ajustan algunas soluciones; se advierte un cambio importante en materia de matrimonio, siendo la sentencia de declaración causal de su disolución.

Las reglas en materia de prueba del nacimiento y de la muerte han sido modernizadas, eliminándose hipótesis superadas. Se dispone expresamente, que cuando exista ablación de órganos del cadáver la determinación de la muerte queda sujeta a la legislación especial, para poner fin a discrepancias existentes.

Se regula la representación y asistencia de las personas incapaces y con capacidad restringida.

Un artículo específico regula las diferentes maneras de actuación del Ministerio Público, de modo principal y complementario, en el ámbito judicial y extrajudicial, procurando dar fin a los debates generados en torno a la interpretación y aplicación del artículo. 59 del código civil vigente.
Capitulo 10. Representación y asistencia. Tutela y Curatela

El anteproyecto mantiene la regulación de la tutela como una institución subsidiaria, destinada a brindar protección al niño o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza, sean los padres o guardadores. La mención al guardador obedece a que el anteproyecto recepta la figura de la guarda por un tercero, sea por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres, o por disposición judicial. En este contexto, el guardador puede ser investido con las funciones que se regulan en este título para el tutor u otra persona diferente a aquél. Esta coordinación de la figura de la tutela con la del guardador queda expresamente establecida en la disposición que inaugura el título sobre Tutela.

La definición de tutela también se modifica subrayando que se trata de una figura tendiente a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.

Se escuchan las voces doctrinales y jurisprudenciales que critican que la tutela sea necesariamente unipersonal. Si se trata de una figura que reemplaza las funciones que se derivan de la responsabilidad parental y ésta, en principio y en beneficio del niño, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos personas.

Se mantiene la posibilidad de que los padres designen el tutor de sus hijos. En este marco, se deroga el trato discriminatorio de la legislación vigente entre padre y madre en los supuestos de posterior matrimonio de la madre.

A los fines de compatibilizar la guarda con la tutela, se dispone que si los padres han delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del tercero.

Los padres pueden elegir, pero no pueden eximir al tutor de hacer inventario, ni autorizarlos a recibir bienes sin cumplir ese requisito, ni liberarlos de rendir cuentas.

Se deroga la tutela legal; el discernimiento de la tutela es siempre judicial, y cualquier persona (parientes o no) puede estar en condiciones de cumplir el rol de tutor; carece, pues, de todo sentido práctico, que la ley, en abstracto y a priori realice una enumeración. Los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado de un niño o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo más sólido, sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo cual, es mejor que el juez evalúe sin condicionamientos, qué es lo más beneficioso para el niño o adolescente en cada situación concreta.

Se mejora la redacción sobre las personas inhabilitadas o excluidas para ejercer el cargo de tutor y se incorporan excepciones a la regla de que no se puede ser tutor de más de una persona.

El anteproyecto introduce varias modificaciones y ampliaciones a la tutela especial. En primer término, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre los representados y sus representantes, especificándose que cuando el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir incluso, que no es necesaria la designación de un tutor especial. En la misma línea, se regula el supuesto de conflicto de intereses entre diversos representados de un mismo representante.

Se agrega como supuesto particular la designación de tutor especial cuando existan razones de urgencia y hasta tanto se tramite la designación del tutor definitivo.

Se introducen algunas modificaciones al proceso para el discernimiento de la tutela; así por ej., es juez competente el del lugar donde el niño o adolescente tiene su centro de vida, en consonancia con lo dispuesto por el artículo. 3 de la ley 26.061 y jurisprudencia consolidada.

Se establece expresamente que los actos realizados por el tutor con anterioridad al discernimiento judicial de la tutela son válidos siempre que beneficien al niño o adolescente.

Se dispone que quien ejerce la tutela es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de la actuación personal del propio tutelado en ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez.

Se pone énfasis en la responsabilidad del tutor por los daños causados por el incumplimiento de su función.

Se enumeran los actos que el tutor no puede realizar, ni con autorización judicial y los que requieren de la correspondiente autorización judicial.

Se amplían las facultades judiciales para autorizar inversiones seguras con los fondos del pupilo una vez cubiertos los gastos de la tutela.

También se regula lo relativo a la rendición de cuentas, actividad que debe ser cumplida en forma anual. En este sentido, se mantiene el criterio seguido por el Proyecto de 1998. Atento a que se incorpora la posibilidad del ejercicio conjunto de la tutela por dos personas, la obligación de rendición de cuentas se establece en forma individual y, por ende, su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a esta obligación.

Se enumeran las diferentes causas de terminación de la tutela. Ante la posibilidad de ejercicio conjunto de la tutela por dos personas, se adecúa la normativa a esta situación y por ende, sólo la muerte de ambas personas hace terminar la tutela en forma total; de lo contrario, la tutela queda en cabeza del otro excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.

Se regulan causales de suspensión provisoria durante la sustanciación de la remoción definitiva. Esta novedad, tomada del Código Civil español, se funda en la necesidad de evitar que la dilación en la sustitución o cambio de tutor perjudique al niño o adolescente.

Respecto de la curatela, el anteproyecto sigue la tendencia tradicional que manda aplicar supletoriamente las reglas relativas a la tutela, en cuanto sea compatible; tiene en cuenta, esencialmente, las modificaciones sustanciales que se receptan en torno a la noción de incapacidad y capacidad restringida de las personas afectadas en su salud mental.

En consonancia con este tipo de figuras de carácter protectorio, se dispone que la principal función del curador es la de cuidar la persona y los bienes del incapaz o con capacidad restringida, y tratar de que recupere su salud. A tal fin, se establece que las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas para tal recuperación.

Se introducen modificaciones importantes respecto a quién puede ejercer esta función: se establece que es la propia persona quien puede designar, mediante una directiva anticipada, la persona o personas que ejerzan su curatela ante una eventual afectación a su salud mental. A falta de previsiones, el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud.

Por último, se mejora la regulación del supuesto especial de que la persona protegida tenga hijos. En este caso, el curador de la persona incapaz o con capacidad restringida, es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales. De este modo, el anteproyecto coordina y compatibiliza la posibilidad de coexistencia de diferentes figuras como ser la de curador, tutor y guardador.