domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Primero, Título IV.-

TITULO IV. HECHOS Y ACTOS JURIDICOS

Capítulo 1 - Disposiciones generales

El Anteproyecto, como en la restantes materias, contiene una teoría general de los hechos y actos jurídicos; se mantiene en una constante tradición nacional (artículo. 896 CC; artículo. 139 Anteproyecto 1954; artículo. 572 Proyecto PEN; artículo. 247 Proyecto 1998) y conserva la definición del hecho jurídico como texto legal, aunque mejorando la vigente con la sustitución del criterio referido a que el hecho es “susceptible de producir” efectos jurídicos por el de efectivamente producirlos.

Ello está incluido en el capítulo 1 referido a las disposiciones generales, junto con los conceptos de simple acto lícito, acto jurídico, acto voluntario y acto involuntario.

Capítulos 2, 3 y 4. Del error, del dolo y de la violencia como vicios de la voluntad

A diferencia de los Proyectos del PEN y de 1998, se ha decidido preservar la metodología seguida por Vélez en orden a la regulación de los “vicios de la voluntad”. En consecuencia, se dedican sendos capítulos al error, al dolo y a la violencia.

Se mantiene la necesidad de que el error sea esencial y se prescinde del requisito de la excusabilidad. Tratándose de actos bilaterales o unilaterales recepticios, el esquema de la excusabilidad se traslada – para tutela de la confianza – del que yerra hacia el destinatario de la declaración: se requiere, por ello, la reconocibilidad (artículo. 1428 Código Civil italiano).

En la caracterización del dolo, se sigue el criterio del CC –que prescinde de vincular al dolo con el error provocado – pues se estima que las maquinaciones pueden afectar zonas contiguas aunque diversas a la intención, como la libertad de quien emite la declaración. El dolo es determinante o no de la “voluntad” y no sólo del “consentimiento” por cuanto el vicio del dolo afecta también a los negocios unilaterales.

En cuanto a la violencia, se mantienen los criterios del Código Civil y del Proyecto de 1998 en cuanto a la irresistibilidad de la fuerza que se ejerce y la inminencia y gravedad del mal que se teme sufrir necesarios para causar la invalidez del acto.
Capítulo 5 . Actos jurídicos
El Capítulo 5 con sus diversas secciones, está dedicado al acto jurídico.

Comienza con el objeto del acto que se proyecta en la sección primera con sólo dos artículos, el primero caracteriza al objeto y el segundo dispone la convalidación cuando un objeto inicialmente imposible se hace posible antes del vencimiento del plazo o cumplimiento de la condición a que estuviera sujeto.

La sección segunda legisla la causa en tres artículos.

El concepto encuentra su fuente en el Proyecto de la Comisión Federal (artículo. 953 bis). Aunque la labor jurisprudencial no ha sido copiosa sobre el tema, la acepción subjetiva de la causa ha sido admitida en muchas sentencias, mientras que en otras se alude a la causa como finalidad abstracta del negocio.

Así, la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Cuando se trata de los motivos, se elevan a la categoría de causa aquellos que se hayan incorporado expresa o tácitamente, si son esenciales para ambas partes.

Se mantiene la regulación vigente en orden a la presunción de causa, falsa causa y causa ilícita, aunque ahora, adecuadamente emplazada en la regulación de los “Actos jurídicos”.

La fórmula sobre el acto abstracto encuentra su fuente en el Proyecto de 1998 (artículo. 258). El texto preserva el principio de libertad de formas vigente en nuestro artículo 974 del CC. Resulta concordante además, con las siguientes soluciones proyectadas: Anteproyecto Bibiloni (artículo. 274); Proyecto de 1936 (artículo. 159); Anteproyecto de 1954 (artículo. 163); Proyecto PEN (artículo. 586) y Proyecto 1998 (artículo. 260).

En cuanto a la forma impuesta, se clasifican las formas distinguiendo entre formas absolutas, las relativas y formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem, que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos negocios con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez sino sólo a la producción de sus efectos propios.

Se actualiza el criterio para considerar la expresión escrita a fin de incluir toda clase de soportes, aunque su lectura exija medios técnicos, recogiendo al efecto la solución del Proyecto de 1998 (artículo. 263, parte final), que permite recibir el impacto de las nuevas tecnologías.

En lo tocante a instrumentos particulares, se adopta también la solución del Proyecto de 1998, expresada en los arts. 264 y 265. Sin embargo, se ha preferido unificar su tratamiento en un solo texto, que principia por la figura más general del “instrumento particular”. La distinción entre “instrumentos particulares” e “instrumentos privados”, se reconoce en el CC, como lo admite pacíficamente nuestra doctrina. La norma proyectada reconoce sus antecedentes en el Proyecto de Código único de 1987 (artículo. 978), en el Proyecto PEN (artículo. 589), y especialmente por su amplitud, en el Proyecto 1998 (arts. 264 y 265).

En cuanto a la firma su efecto propio de la es la asunción del texto, es decir de la declaración de voluntad, tal como se proyecta. Se agrega un párrafo referido a los instrumentos generados por medios electrónicos que ya figura en el Proyecto de 1998 y que está en consonancia con la ley 25506 de firma electrónica, de acuerdo al cual –si bien luego se consignan excepciones- “cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”.

Se dedica la Sección cuarta a los instrumentos públicos, tema sobre el cual existen múltiples discusiones doctrinales. Se entiende que la instrumentación de los actos en el Código Civil vigente solo admite las variantes de instrumentos públicos, instrumentos privados e instrumentos particulares no firmados, mas esta diferencia surge exclusivamente de la instrumentación, no de los actos de los cuales emana, lo cual ha sido cuestionado por la doctrina.

Se ha criticado que el Código incluye en la extensa enumeración del artículo. 979, un conjunto de instrumentos, que pueden ser agrupados del siguiente modo:

I) Los que refieren, sin describir el supuesto de hecho que los configura, como actos en los cuales intervienen particulares y un funcionario público, o agentes investidos de funciones públicas: el caso de las escrituras públicas, las otorgadas por otros funcionarios, actas judiciales, y los asientos de los matrimonios;

II) Los que refieren a instrumentos emanados de funcionarios públicos de modo unilateral, o sea sin intervención de particulares: asientos de corredores, letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, billetes u otros títulos de crédito emitidos por el Tesoro Público, cuentas sacadas de los libros fiscales, inscripciones de la deuda pública, acciones de compañías, billetes, libretas, y toda cédula emitida por los Bancos.

La doctrina especializada ha separado conceptualmente dos especies de instrumentos públicos:

I) Instrumentos Oficiales, que son todos aquellos originados por funcionarios públicos, y que tienen un valor superior al de los instrumentos regulados por el Código Civil, ya que son originados por órganos del Poder Público. Estos instrumentos generan una presunción de legitimidad y legalidad que invierte la carga de la prueba, pero admiten simple prueba en contrario. Tal es el caso de la moneda, decretos, órdenes, etc. Son instrumentos oficiales, con prescindencia de su contenido. En sentido estricto, su regulación jurídica pertenece al Derecho Público, y solo es aplicable el Código Civil de modo residual, debido a que todavía no ha sido dictado un Código de Derecho Público, tal cual la doctrina especializada ha destacado;

II) Instrumentos Públicos en sentido estricto, expresión que debe remitir específicamente al ámbito de la normativa civil. En este ámbito, la expresión instrumento público refiere a aquellos instrumentos que devienen de la actuación de agentes a cargo de funciones públicas, cuya competencia material esté asignada por ley formal, siempre y cuando dichos instrumentos consten de documentos matrices elaborados conforme rigurosos procedimientos garantistas (respecto a los ciudadanos): comprobación de identidad, capacidad, legitimación; adecuación de la voluntad que define el objeto y la causa del acto, no solo para cerciorarse de su congruencia, sino de la expresión técnica correspondiente; presencia en el acto, para garantizar la legalidad, certeza acerca de la comprensión y alcances de las declaraciones, y de la libertad y autonomía para expresarla; fijación coetánea con lo sucedido, modo adicional de garantizar la precisión y certeza inherentes a esta clase de actos; conservación, guarda, archivo ordenado y protección de los instrumentos matrices para permitir en todo momento la auditabilidad, verificación y consulta.

Sin ignorar estos desarrollos, se mantienen criterios más tradicionales, en tanto a los fines de la legislación no son necesarias ni convenientes tales diferenciaciones.

En consecuencia, entre los instrumentos públicos, en primer lugar se incluyen las escrituras públicas y las copias, llamándose tales a los conocidos como testimonios, pero para las cuales las leyes notariales consignan la palabra copia, por ser la que el Código Civil utiliza al referirse a esta clase de reproducciones. Parece conveniente respetar esta práctica legislativa.

Luego, no sólo los instrumentos que extienden los escribanos sino también aquellos extendidos por los funcionarios públicos con los requisitos que establezcan las leyes y asimismo los títulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme a las leyes que autorizan su emisión. Estos títulos son instrumentos oficiales que emanan de funcionarios y, aunque conforme con la doctrina el contenido de estos documentos no es propio de la fe pública, por su jerarquía gozan de una presunción de legitimidad y de autenticidad que los habilita para quedar incluidos en este cuerpo legal como instrumentos públicos.

Se determinan los requisitos del instrumento y las prohibiciones para el funcionario, quien debe ser competente y estar en el lugar de su habilitación. No obstante, se consagran facilidades o excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios del sistema, además de la conversión del instrumento como privado si así pudiese valer.

Siguiendo normativas generales, se indica cuál es la suficiente habilidad para ser testigo.

La eficacia probatoria del instrumento constituye un punto relevante en el que se sigue con mejor redacción, los artículos 993 y 994 del código civil vigente en los términos del Proyecto de 1998.

Se consagra también la incolumidad formal del instrumento público.

En cuanto a la inoponibilidad con respecto a terceros también se sigue el Proyecto de 1998 que es coherente con las soluciones proyectadas en materia de oponibilidad e inoponibilidad de los actos jurídicos.

En la sección quinta se siguen criterios conocidos.

Referente a los requisitos de la documentación, se indica que la expresión compareciente, que es propia del lenguaje notarial, abarca a las partes, testigos, cónyuges u otros intervinientes en el acto.

También se agrega la frase “debe calificar los presupuestos y elementos del acto y configurarlo técnicamente” por los siguientes motivos: (i) La intervención de agentes públicos (en general) y la de escribanos en particular, ha sido impuesta por la ley para acompañar al ciudadano en la ejecución de actos legislativamente seleccionados, con la finalidad de conferir legalidad, validez y eficacia a los mismos; (ii) esta finalidad se obtiene a través del asesoramiento, la configuración técnica, y sobre todo, la adecuación de la voluntad a lo expresado y narrado luego en documentos matrices que son conservados, archivados y exhibidos a quienes detenten interés legítimo; (iii) por ello es que, como bien expresa Fiorini, los instrumentos gozan de fe pública, porque son el resultado de un conjunto de solemnidades aplicadas a las etapas previas (calificaciones) y durante el mismo (acto público técnicamente configurado, con dirección del oficial, y garantizando la libertad de expresión y en su caso las adecuaciones de la voluntad a la verdadera intención de las partes). A ello se suma que en forma coetánea se instrumenta, con rigurosas solemnidades aplicables al tipo de papel, su autenticidad, las tintas, los procedimientos de edición, el contenido (idioma, prohibición de abreviaturas, espacios en blanco, enmiendas no salvadas, etc.). Los documentos matrices quedan en resguardo, lo cual facilita su auditoría y todos los controles que corresponda aplicar. Este conjunto de solemnidades (entendidas como garantías de jerarquía constitucional) es el fundamento de su privilegiada oponibilidad, que deviene de la fe pública que merecen; (iv) todo ello demuestra que la esencia de la función notarial no es la de conferir fe pública, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es la de brindar protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima trascendencia, legislativamente seleccionados, a través de un conjunto de operaciones jurídicas que son las que fundamentan su eficacia erga ommes. La fe pública es el efecto de tal conjunto de operaciones; (v) esta estructura jurídica no es solo predicable respecto a la actividad notarial: es aplicable a la actividad documentadora de los jueces y de otros funcionarios que están investidos de la facultad de intervenir en actos públicos (matrimonio, registradores inmobiliarios, de buques, aeronaves, automotores, etc.).

Respecto del idioma, se sigue, en líneas generales, lo propuesto por el Proyecto de 1998 (artículo 278 y 279), que buscaba mejorar el vigente artículo. 999 del CC. Sin embargo, se ha suprimido el caso en el cual el escribano conoce el idioma, para evitar las imprecisiones sobre los alcances de tal conocimiento.

Se establece la exigencia de traducción del documento a ser protocolizado, para evitar la inserción de textos que puedan contener actos contrarios al ordenamiento, que puedan beneficiarse de una apariencia de legalidad que no sea inherente a su naturaleza.

En cuanto al contenido de la escritura, se siguen los lineamientos del Proyecto de 1998, mejorando el artículo. 1001 vigente. Similar criterio se continúa en el resto del tema, sin mayores modificaciones.

Finaliza la sección con las actas, que no contienen actos jurídicos, sino que tienen por objeto la comprobación de hechos.

La sección sexta se dedica a los instrumentos particulares.

Son instrumentos particulares los que ostentan la firma de su otorgante o, en su caso, los pertinentes sustitutivos. Siempre que el otorgante no sabe firmar es conveniente incluir su impresión digital a los fines de su mejor individualización.

En cuanto a los documentos firmados en blanco, si fuera sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda, el contenido del instrumento no podrá oponerse al firmante excepto por los terceros que acreditaren su buena fe si hubieran adquirido derechos a título oneroso con base en el instrumento.

Esta solución, contrasta con el vigente artículo 1019, última parte, seguida por el Código único de 1987 (artículo 1015, segundo párrafo), del Proyecto del PEN (artículo 612) y del Proyecto de 1998 (artículo 291). El texto ha sido tomado del Anteproyecto de 1954 (artículo 276, párrafo 2) y persigue una adecuada y razonable tutela de la apariencia y del tráfico jurídico. Se ha computado que la sola puesta en circulación de un documento firmado en blanco supone exponerse a una serie de riesgos, incluido el de la sustracción, que en muchos casos podrá tener origen en el comportamiento negligente del tenedor. Además, la solución que se propone supone desalentar este tipo de prácticas, inconvenientes para la transparencia y la seguridad del tráfico.

Respecto de las enmiendas se sigue el texto del Proyecto del PEN (artículo 614) y del Proyecto de 1998 (artículo 293) y se proyecta otorgando facultades al juez para determinar en qué medida el defecto excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento. Con ello se morigera la solución del Código de Comercio (artículo 211) en cuanto declara no admisibles a “los documentos de contratos de comercio en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estén salvadas por los contrayentes bajo su firma”.

En cuanto a la fecha cierta, no se detallan los hechos relevantes a estos fines como lo hace el artículo 1035 CC, por ser una enumeración meramente enunciativa.

La sección séptima está dedicada a la contabilidad y estados contables. La Comisión tomó como base el Proyecto de 1998 y otros anteriores mas consideró adecuado optimizar y actualizar el tema.

Los contenidos básicos son los siguientes:

a) Se extiende la obligación del llevado de contabilidad a todas las personas, sean humanas o jurídicas, que desarrollen una actividad económica o sean titulares de empresas.

Se exceptúa de tal obligación a las personas físicas a las que el llevado de libros pudiera resultar gravoso, tales como agricultores y profesionales no organizados en forma de empresa. Asimismo, se faculta a las jurisdicciones locales a exceptuar también a aquellas actividades cuyo volumen de giro no justifiquen el llevado de libros.

Se introduce, en favor de todas las personas, la posibilidad de llevar contabilidad legal en forma voluntaria –si así lo deciden- en un pie de igualdad respecto de los sujetos obligados.

b) En cuanto al llevado de la contabilidad, se hace hincapié en la verosimilitud de las registraciones, las que deben reflejar los hechos, instrumentos y documentos que les dan origen, sobre bases y criterios uniformes -a fin de evitar distorsiones originadas en las variaciones de los mismos- y con carácter eminentemente inclusivo de todos los actos que pudieren tener efecto sobre el patrimonio del obligado y el resultado de sus operaciones.

c) Se imponen como libros obligatorios mínimos el “Diario”, a fin de la anotación de las operaciones en orden cronológico, y el de “Inventarios y Balances”, para la anotación en forma detallada de los activos, pasivos y patrimonio neto, al comienzo de las actividades y al cierre de cada ejercicio, así como para la trascripción de los estados contables anuales. Se agrega, también con carácter de obligatorio, todo otro libro o registro que resulte necesario en función de la dimensión y características de la actividad del obligado o los que en forma especial impongan el Código u otras leyes.

d) Se prevé la posibilidad, previa autorización, del llevado de libros, registros y del archivo de la documentación de respaldo por medios alternativos hoy existentes (electrónicos, magnéticos, ópticos, etc.) u otros que puedan crearse en el futuro. Se exceptúa de tal posibilidad al de libro de Inventarios y Balances, donde deben quedar registradas las características de los medios alternativos solicitados, así como las autorizaciones que se confieran, debiendo los referidos medios garantizar la inalterabilidad, inviolabilidad, verosimilitud y completitud de los registros.

e) Se ha dejado a cargo de los Registros Públicos de cada jurisdicción la identificación de los libros obligatorios, así como el otorgamiento de autorizaciones para su llevado por medios alternativos.

f) En cuanto a la forma del llevado de los libros, se mantienen las normas de seguridad que hacen a la fe de sus registraciones. Se imponen en forma expresa para los libros y registros, el idioma y la moneda nacional, lo que excluye otras lenguas o unidades de medida técnicas o foráneas.

g) Se fija expresamente el lugar en que han de permanecer los libros y registros contables, lo que aventará controversias al respecto. A la vez, ese mismo lugar se constituye en aquel en que se deben llevar a cabo –en su caso- las diligencias probatorias sobre los libros y registros del obligado.

h) Se dispone que los registros han de permitir determinar al cierre de cada ejercicio la determinación del patrimonio, de su evolución y de sus resultados, estableciéndose el contenido mínimo de los estados contables anuales.

i) En cuanto a la conservación de los libros y registros se establece el plazo de diez años, el que se computará: desde el último asiento en el caso de los libros; desde la última anotación efectuada en el caso de los demás registros y desde la fecha de su emisión, en el caso de los instrumentos ó documentos respaldatorios.

j) Se establecen reglas concretas acerca de la eficacia probatoria de la contabilidad, incluyéndose todas las posibilidades, tanto entre obligados a llevar contabilidad y quienes decidan hacerlo en forma voluntaria, como entre éstos y los no obligados.

k) Se sostiene el criterio general de confidencialidad, prohibiéndose las pesquisas genéricas a fin de determinar si las personas lleva o no contabilidad legal.

Se establece concretamente el lugar en que ha de ser llevada a cabo la prueba sobre los libros, registros y documentación respaldatoria, aun cuando se encuentre en diversa jurisdicción a la del Juez que la ordene, lo que evitará controversias al respecto,

En resguardo de la confidencialidad, se limita el examen probatorio a las cuestiones estrictamente en debate, sin perjuicio del examen genérico del sistema contable a fin de establecer si éste es llevado de acuerdo a las prescripciones legales.

Capítulo 6. De los vicios de los actos jurídicos

Referido a la normativa de la lesión, se mantiene el texto del artículo 954 CC con algún retoque de palabras que incorpora la interpretación doctrinal y jurisprudencial.

Se caracteriza la simulación de acuerdo al concepto del art 955 Código Civil por ser claro y estar suficientemente interpretado para no traer mayores dificultades en su análisis.

El texto sobre simulación lícita e ilícita, con algún retoque, reitera las propuestas del Proyecto del PEN (artículo 640) y del Proyecto de 1998 (artículo 329) precisando además que el acto real, además de no ser ilícito ni perjudicar a un tercero, debe reunir los requisitos propios de la categoría a que pertenece (forma, capacidad, objeto, causa, etc.). Se contempla también la hipótesis de cláusulas simuladas.

La acción por simulación entre las partes reitera la solución del CC vigente (artículo 959), que es la de los Proyectos del PEN (artículo 641) y de 1.998 (artículo 330) y que tiene el respaldo de la doctrina mayoritaria (sólo se elimina el requisito que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto por ser ello inherente a la acción de invalidez y, por lo tanto, innecesario).

El párrafo referido al principio de la necesidad de contradocumento recoge la interpretación de la doctrina y jurisprudencia posterior a la ley 17.711 y la solución de los Proyectos del PEN (artículo 642) y de 1.998 (artículo 330).

La normativa respecto de la acción demandada por terceros y los efectos frente a los acreedores consagra la solución reconocida por la doctrina y jurisprudencia actual, la del Anteproyecto de 1954 (artículo 170) y de los Proyectos del PEN (artículo 643) y de 1998 (artículo 331); y en cuanto a los efectos frente a terceros, el texto reitera el del correspondiente a los Proyectos del PEN (artículo 644) y de 1.998 (artículo 332) – cuya fuente es el artículo 1.416 del Código italiano –.

En cuanto al fraude, se siguen los lineamientos del código vigente.

Capítulo 7. De las modalidades de los actos jurídicos

Mediante la inserción de este Título en la regulación de los actos jurídicos, se recogen las críticas que nuestra doctrina formulara al Código de Vélez, en cuanto abordó principalmente a las modalidades en ocasión de la regulación de las Obligaciones. De tal forma, se sigue el criterio de A. T. de Freitas, de buena parte de las legislaciones comparadas –aunque no se desconoce la excepción del Código Civil italiano-, y de los Proyectos de Reformas al Código Civil que se ocuparon de estos modos de expresión de los actos jurídicos (Entre los más recientes, el Proyecto de Código Civil de 1993 de la Comisión PEN y el Proyecto de Código Civil de 1998).

Para la regulación de la condición se propone seguir el criterio del vigente del Código Civil, aunque ajustando su redacción conforme con las observaciones que hiciera la doctrina.

Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto. Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados. Con esta redacción se procura diferenciar la “condición” como modalidad del acto jurídico, del acontecimiento o hecho condicional. Se da también cabida a la cláusula reconocida por la doctrina como “suposición o conditio in praesens vel in praeteritum collata” o como “condición impropia”, a la cual se propone extenderle el régimen de las condiciones, a menos que su especialidad lo impida.

Respecto de las condiciones prohibidas se ha elegido una tipificación suficientemente abierta, a fin de evitar casuismos innecesarios (ver artículo 531 del CC vigente). Se dice que es inválido el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado. La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva. Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.

En orden a la invalidez de los negocios jurídicos resultante de condiciones prohibidas positivas, los Proyectos de Reformas más recientes han preferido seguir estrictamente la doctrina del vigente artículo 530. En tal sentido se ha propugnado la nulidad del “…acto cuya eficacia se hubiese supeditado a un hecho imposible, contrario a la moral o a las buenas costumbres o prohibido por las leyes” (artículo 954 del Proyecto del PEN y artículo 341 del Proyecto de 1998). Por el contrario, la Comisión considera que resulta más adecuado diferenciar situaciones a los fines de excepcionar la regla general cuando ello se justifique. Así, por ejemplo, existe un amplio consenso en cuanto a que la condición que versare sobre el hecho ilícito de un tercero, no afecta la validez del negocio, al funcionar como una variante del seguro. Del mismo modo, un sector importante de nuestra doctrina entiende que tratándose de condiciones resolutorias imposibles el acto debe considerarse válido, ya que quien transfiere el dominio sujeto a condición resolutoria a producirse si el adquirente va a la Luna, parece tener intención de transferir un dominio irrevocable. No se desconoce que hay quienes afirman lo contrario, al entender que subordinar el negocio a un hecho que jamás pueda producirse, excluye la voluntad del declarante.

Cuando se admite la validez del acto jurídico que sujeta su plena eficacia a un hecho negativo imposible -que parte del vigente artículo 532 del CC- reconoce un criterio lógico, puesto que desde la celebración del negocio se sabe que la condición no puede cumplirse. A esta situación, se asimila el acuerdo por el cual se subordina la extinción del negocio al hecho de no cometer un acto ilícito. No se desconoce que se trata de una vieja controversia doctrinal –con raíces en el Derecho Francés-, que ha sido resuelta en los Proyectos más recientes de modo similar a como aquí se propone. Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 (artículo 341 último párrafo) establecía que “La condición de no realizar un hecho imposible, ilícito o inmoral, no perjudica la eficacia del acto”. Por lo demás, un criterio análogo puede inferirse en el derecho vigente con relación a las causales de revocación por ingratitud de las donaciones (Art. 1858 del CC).

Asimismo, se sigue en lo sustancial lo estatuido por el artículo 542 del CC vigente. Se recuerda que la norma citada en último término responde a la doctrina del artículo 592 del Esboço de Freitas en cuanto dispone que “…será válida la condición potestativa que tuviere por objeto acciones u omisiones de los que en ellos tienen interés, si tales acciones u omisiones consistieran en la ejecución o abdicación de un hecho material posible”. De tal modo se mantiene la distinción entre condiciones “simplemente potestativas” y “condiciones puramente potestativas”, a los fines de admitir la validez de las primeras, y limitar la invalidez de las segundas al supuesto en el cual dependan exclusivamente del deudor (no así respecto de las establecidas a favor del adquirente o acreedor).

Respecto de la inejecución de la condición, aunque se sigue la doctrina del artículo 538 del CC vigente, se mejora su redacción, siguiendo para ello, al Proyecto del PEN (artículo 655) y al Proyecto de 1998 (artículo 342). Se busca sancionar la “mala fe” de quien impide ejecutarla. La norma resulta particularmente concordante con la regulación de la “teoría general del contrato”.

Se ha decidido sustituir el criterio general expresado en el artículo 543 del CC , estableciendo que la condición no opera retroactivamente. Sin embargo, para valorar el verdadero alcance de la solución que se propone, no puede omitirse que el radio de acción del efecto retroactivo se encuentra severamente reducido en el Código Civil vigente, además de habérsele atribuido incidencia en áreas en las cuales se logra por aplicación de otras normas. Aunque el texto se aparta de la posición sustentada en los más recientes Proyectos de Reformas al Código Civil (Vg. el Proyecto de Código Civil de 1993 de la Comisión PEN y el Proyecto de Código Civil de 1998), no puede soslayarse que el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 siguieron el criterio que se propone, al igual que la mayoría de los ordenamientos comparados. A través de la norma proyectada, se resguarda mejor la seguridad del tráfico jurídico.

En cuanto a la condición pendiente, se recibe la doctrina del artículo 546 del CC vigente, aunque se ha elegido una fórmula más cuidada que sigue los trazos del Anteproyecto Gandolfi de Código Europeo de Contratos, pudiendo el interesado resguardarse mediante medidas conservatorias. Se proyecta extender dicha tutela a los adquirentes de derechos sujetos a condición resolutoria. Al respecto Bibiloni ha dicho que “…también en la condición resolutoria existen derechos eventuales subordinados a su realización, que pueden exigir medidas de protección” (Nota al artículo 340). Finalmente se regulan los efectos de los actos de disposición del adquirente, en concordancia con el Proyecto de Código Civil de 1993 de la Comisión PEN.

La norma propuesta respecto del cumplimiento de la condición, reconoce sus antecedentes en el Proyecto PEN (artículo 657) y en el Proyecto de Código Civil de 1998 (artículo 344). Sin embargo, la solución ha debido armonizarse con el principio de irretroactividad que se aplica -como regla- a la “condición”.

La sección segunda se dedica al plazo.

El Código Civil vigente se ocupa de los plazos convencionales en el Título VI de la Sección I del Libro II (arts. 566 a 573); en el Capítulo III del Título XVI del mismo Libro (arts. 750 a 755) y en diferentes normas especiales de la Sección III del Libro Segundo relativo a los contratos. Y en la recapitulación normativa no puede omitirse la relevante incidencia del régimen de la mora emergente del artículo 509 del CC, luego de la reforma de la ley 17.711. Existe consenso en la doctrina argentina en denunciar la incorrección metodológica del Código Civil al no haber regulado al plazo como modalidad de los actos jurídicos.

Siguiéndose en esta materia al Proyecto de Código Civil de 1993 de la Comisión PEN (artículo 569) y al Proyecto de Código Civil de 1998 (artículo 346), se ha preferido no ingresar en la caracterización de las diferentes especies de plazos, más afín a la labor de la doctrina. Sin perjuicio de ello, será menester tratar de sus efectos en ocasión del régimen de la mora y de las normas relativas al tiempo de pago de las obligaciones, entre otros ámbitos.

Respecto del beneficiario del plazo, se propone modificar la solución vigente (Art. 570 del CC), siguiendo la orientación predominante del Derecho Comparado (vg. artículo 1184 del Código Civil italiano). Es el criterio adoptado también por el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto PEN (artículo 660). En consecuencia, el plazo se presume establecido en beneficio del obligado.

Pero se mantiene la solución incorporada por la reforma de la ley 17.711 al artículo 571 del CC, que superó la contradicción con el vigente artículo 791. En consecuencia se dispone que el obligado que cumple o restituye antes del plazo no puede repetir lo pagado.

La sección tercera se refiere al cargo.

Se preserva la doctrina de los artículos 558 y 560 del CC vigente estableciendo que el cargo no implica condición ni impide los efectos del acto, aunque recurriendo a la fórmula utilizada por el Proyecto de 1998. En cuanto al plazo de ejecución del cargo, se recurre a la necesaria coordinación con las especies de plazo y el régimen de la mora, y con el plazo general de prescripción.

La obligación de cumplir el cargo es transmisible a menos que sólo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a cumplirlo, con lo cual se recepta expresamente una solución aceptada en la doctrina y consagrada en el Esboço de Freitas, cuyo artículo 663 dispone “Si los cargos no fueren de tal calidad, que sólo por el adquirente gravado puedan ser cumplidos, los bienes serán trasmisibles entre vivos y por sucesión hereditaria, y con ellos se traspasará la obligación de cumplir los cargos”.

Capítulo 8. De la representación

Vélez no desconocía el instituto de la representación, como se desprende no solamente por las normas específicas sobre representación de las personas incapaces, de las personas jurídicas, y sobre el mandato, que apunta específicamente en su artículo 1929), pero el Código no contiene una teoría de general de la representación, al igual que otros de su época.

Los códigos modernos, en general, separan convenientemente la representación del contrato de mandato. Así se hace en el más reciente de los Proyectos nacionales, el de 1998, en cuyos fundamentos se dice haber seguido los lineamientos del Proyecto de código único de 1987. Se han tenido muy en cuenta esos antecedentes, pero también los muy recientes en el campo del derecho comparado que presentan los Principios de UNIDROIT, el Código europeo de los contratos (Pavía, Academia de los privatistas europeos, dirigidos por Gandolfi), y los Principios de derecho europeo de los contratos (comisión dirigida por Lando y Beale), sin olvidar el common law con su instituto de la agency, por sus interesantes aportes.

Dadas las características especiales que presentan, y sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones que aquí se proyectan, en general y sobre la representación voluntaria, se formula específica remisión a las disposiciones sobre la representación legal de los incapaces, y las que se estiman pertinentes para las personas jurídicas y las sociedades en especial, que contemplan la denominada representación orgánica.

Corresponde aclarar, y tal como se desprende de los textos proyectados, que la única representación verdadera y propia exige la contemplatio domini, quedando fuera de lugar la denominada “representación indirecta”. Sería una incongruencia admitir la figura, pues quien actúa por poder de otro sin habérsele conferido, ni ser tampoco “falsus procurator”, puede ser ratificado en su gestión, y ello es reconocerle una representación en su cabal significado. Para la “representación indirecta” están otras figuras. La pureza de los institutos se vería, de otro modo falsificada. De allí que también debe exigirse la actuación “in nomine alieno” como esencial a la categoría. También, se apreciará que se estima a la heteroeficacia como elemento esencial del fenómeno representativo.

Debe analizarse un aspecto relativo a la constitución, pero sobre todo a la extinción de la relación representativa en aquellos supuestos en que se produce por revocación del representado, o renuncia del representante, y en que debe protegerse no solamente a los involucrados directamente en tal relación, sino fundamentalmente a los terceros.

Al artículo 355 del Proyecto de 1998 ha parecido conveniente agregar la representación orgánica no contemplada expresamente. El texto proyectado sobre los efectos de los actos celebrados por representante se apoya en la llamada teoría de la representación (mayoritaria en la doctrina germánica que le diera origen), en cuya virtud se atiende a que el negocio ha sido celebrado por el representante, pero sus efectos se producen en cabeza del representado. Ello explica que respecto a la manifestación de voluntad se atiende a la persona del representante.

Capitulo 9.De la ineficacia de los actos jurídicos

Se mantienen las expresiones empleadas por los Proyectos del PEN y de 1998, Ineficacia de los actos jurídicos y se receptan textos propuestos. Como en ese proyecto, se propicia aquí la eliminación de la clasificación de actos nulos y anulables y, por ende, el apartamiento del criterio del Proyecto del PEN (artículo 688), por lo demás cuestionable, que distinguía según se estuviera en presencia de una nulidad (que se ejerce por vía de acción u oponible como excepción) o una anulabilidad (sólo por vía de acción).

Se impone la necesidad de cumplir con la sustanciación que las normas procesales establecen para las excepciones; por tratarse de una defensa de fondo sólo será invocable al contestar la demanda y no se resolverá como de previo y especial pronunciamiento sino en la sentencia, que resolverá el planteo luego de producida la prueba ofrecida.

Se admite la conversión del acto y se propone un texto tomado del Proyecto de 1998 (artículo 381), a su vez muy parecido al del Proyecto del PEN (artículo 689). Ello supone adoptar la denominada dirección subjetiva de la conversión, que es la de los Códigos alemán (artículo 40), italiano (artículo 1424), portugués (artículo 293) y griego (artículo 182). Su configuración requiere que: a) el acto inválido reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto (requisito objetivo); b) las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la invalidez (requisito subjetivo). En esta dirección subjetiva, se trata de reconstruir la voluntad hipotética – y no real – de las partes, de modo de poder considerar que ellas hubieran querido el negocio diverso si hubieran previsto la invalidez del celebrado.

No desconocemos que existe una tesis objetiva que considera que la conversión supone una “corrección de calificación”. Pero hemos preferido la subjetiva que se configura con dos requisitos: a) el objetivo, que tiende a establecer si con los requisitos de forma y sustancia del acto inválido es posible construir otro distinto y b) uno subjetivo, que opera únicamente en sentido negativo: no se debe evidenciar una voluntad contraria de las partes a que opere la conversión.

Se regula el acto indirecto y se reitera el texto del Proyecto de 1998 que daría cabida en nuestro derecho a la doctrina del negocio indirecto.

La sección segunda regula la nulidad absoluta y relativa, en la que se reitera el abandono de la categoría de actos nulos y anulables.

Son considerables los esfuerzos de la doctrina para establecer con una razonable precisión, el criterio caracterizador de los actos nulos y anulables. Prima la postura que el factor inspirador de la distinción es el “modo” en que se presenta el vicio. A partir de allí, se presentan las diferencias: a) la pauta es la visibilidad del vicio. El acto es nulo si el vicio es patente, ostensible o manifiesto y anulable si es larvado u oculto y requiere una investigación de hecho; b) apuntando más a la consistencia que a la visibilidad: en el nulo la falla es rígida, determinada, invariable e idéntica en los casos de la misma especie y anulable si se presenta fluido, indefinido, susceptible de grados, variable en los actos de la misma especie, siendo por lo tanto, intrínsecamente dependiente de la investigación judicial; c) desde el criterio de la visibilidad, se sostiene que ella no es la que se presenta ab initio, sino que se evidencia al juez al momento de dictar sentencia, sea de la lectura del instrumento o de éste y de una prueba extrínseca a él; d) lo manifiesto del acto nulo no alude a la “ostensibilidad visual del vicio” sino a la posibilidad de subsumirlo en una hipótesis normativa sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para determinarlo; e) el acto es nulo cuando el vicio se halla manifiesto, patente en el acto mismo, siendo el papel del juez el de limitarse a constatar la existencia de una invalidez declarada de puro derecho en la ley, es preciso, rígido e insusceptible de estimación y apreciación por el juez; en el anulable, en cambio, es necesaria una labor de investigación que depende de circunstancias de hecho siendo la falla flexible variable y de valoración judicial (este enfoque parece englobar en la caracterización tanto la “visibilidad” del vicio como su “rigidez”).

Independientemente de las reseñadas dificultades para establecer el criterio caracterizador, la reforma del artículo 1051 por la ley 17.711, al asimilar la tutela del subadquirente, fuera el acto nulo o anulable, despojó a la clasificación de la relevancia práctica que se le había atribuido. Lo cierto es que no existen motivos serios para defender la relevancia ontológica de la clasificación.

No lo es que en el acto nulo la invalidez se reputa tal “aunque su nulidad no haya sido juzgada” (artículo 1038) y que en el anulable se lo tiene por nulo desde el día de la sentencia que lo anulase (artículo 1046): la invalidez siempre requiere el pronunciamiento judicial si las partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y declarada la invalidez, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes del acto anulado (artículo 1050), con el corolario para las partes del deber de restitución.

Tampoco, que la sentencia del juez en el acto anulable sería “constitutiva” mientras que la sentencia que se limita a constatar el acto nulo sería “declarativa”: en las primeras, a la declaración de certeza que se refiere al pasado, se agrega un cambio jurídico que se refiere al futuro y ello no es compatible con la solución de la ley de fondo que otorga efectos ex tunc a la sentencia.

Tampoco, que tendría significación para la manera en que puede articularse la invalidez (artículo 688 Proyecto PEN): la distinción, como se sostenía antes del artículo 1058 bis, no tiene entidad suficiente para permitir articular la invalidez como excepción cuando el acto es nulo y negarla cuando es anulable (por entender que una invalidez “dependiente de juzgamiento” puede ser hecha valer sin una “acción” tendiente a obtener ese pronunciamiento).

Ni tiene trascendencia, asimismo, en lo atinente a la invalidez respecto de terceros, según la distinción formulada por el artículo 692 del mismo Proyecto del PEN: no es exacta la creencia que si el acto es nulo, la mayor posibilidad de conocimiento del vicio que supondría ese carácter, debe hacer presumir la mala fe del subadquirente, incumbiendo a éste el cargo de la prueba de su buena fe y, por el contrario, que si el acto es anulable, ha de estarse, en principio, a la buena fe del subadquirente correspondiendo la carga de la prueba de su mala fe a quien intenta prevalerse de la invalidez (a partir de la consideración que hay actos nulos en que el vicio no se presenta visible para el tercero, no es atinado imponer a éste una carga probatoria que no se le exige cuando el acto es anulable).

En consecuencia, solamente se regula la nulidad absoluta o relativa, clasificación que se funda en el interés predominantemente protegido, según sea general dado por el orden público, la moral o las buenas costumbres o particular, es decir en protección del interés de ciertas personas.

Se sigue en líneas generales el sistema vigente, con las precisiones que ha realizado la doctrina y que recogen el Proyecto del PEN y el Proyecto de 1998 (arts. 696 y 384, respectivamente).

Al vedar articular la invalidez a quien “invoca la propia torpeza para lograr un provecho”, se mejora el sistema actual que impide solicitarla a quien hubiese “ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”: el “conocimiento” del vicio no equivale necesariamente a la “mala fe” (v.g. la víctima de un préstamo usurario para quienes consideran que en ese caso la invalidez es absoluta). Lo razonable es que se limite la imposibilidad de articular la invalidez a quien haya actuado de mala fe y pretenda obtener un provecho de la declaración de invalidez.

Se precisa que el Juez puede declarar la invalidez de oficio, si se le presenta manifiesta al momento de dictar sentencia, ampliándose de ese modo el criterio de los Proyectos: es concepto superior de valoración ética un criterio amplio que permita al juez impedir la vigencia de un acto que afecta un interés general, siendo irrelevante el secundario aspecto formal que el vicio resulte del solo instrumento o de éste sumado a otra prueba auténtica o extrínseca o, aún, de la investigación de hecho producida en el expediente.

Se ha intentado mejorar la redacción del artículo 385 del Proyecto de 1998 para describir la nulidad relativa. Se amplía la legitimación, comprendiendo no sólo a las personas en cuyo beneficio se establece la invalidez relativa, sino comprendiendo excepcionalmente a la otra parte si es de buena fe y experimenta un perjuicio importante. Se sigue en ese aspecto la solución del artículo 1420 del Código de Quebec. Puede suceder que la parte en cuyo beneficio se estableció la nulidad no la articule y que la subsistencia del acto acarree perjuicios significativos a la otra, de buena fe (contrato de locación de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado cuya situación le impide dar cumplimiento a lo pactado).
La sección tercera regula la nulidad total y parcial.

Para la nulidad parcial se recepta el principio de la “separabilidad” consagrado por los Proyectos del PEN y de 1998 (arts. 699 y 386, respectivamente), que es también el del CC (artículo 1039). Se lo reputa preferible al más subjetivo adoptado por los Códigos italiano (artículo 1419) y alemán (artículo 139) y, en nuestro país, por el Anteproyecto Bibiloni (artículo 382) y el Proyecto de 1936 (artículo 211). El sistema propuesto permite atender no sólo al análisis de la intención práctica, sino a las circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena fe.

En caso de invalidez parcial, se establece la facultad del Tribunal de integrar el acto jurídico en caso de ser necesario, fijando alguna de las pautas que ha de considerar a esos fines.

La sección cuarta se refiere a los efectos de la nulidad.

Para la restitución se mantiene la propuesta del artículo 387 del Proyecto de 1998 superando el casuismo y ausencia de completividad del sistema vigente (arts. 1050, 1052 y ss).

Se mantiene la propuesta del artículo 388 del Proyecto de 1998 que mejora el texto del actual artículo 1056. Se establece, de ese modo, el principio que el acto acaecido en la realidad que es imperfecto respecto del supuesto jurídico que regula el intento negocial, es susceptible de ser subsumido en otro supuesto jurídico (constituyendo un hecho jurídico strictu sensu, un simple acto lícito, un acto ilícito o, aún, otro acto jurídico si se presenta un fenómeno de conversión).

Asimismo, se conserva una norma similar al artículo 1051 del código que ha dado resultado en cuanto a la protección de subadquirentes de buena fe y a título oneroso; y en los casos de ausencia de autoría, se recoge el criterio doctrinario mayoritario que excluye al subadquirente de la tutela y que es también el de los Proyectos del PEN (artículo 692) y de 1998 (artículo 389).

Para la confirmación se recoge en lo sustancial el texto de los Proyectos del PEN y de 1998 otorgándose efecto retroactivo como en el régimen vigente.

La sección quinta tiene por objeto la inoponibilidad.

Se recepta el texto propuesto por los Proyectos del PEN (artículo 705) y del 1998 (artículo 393) para la inoponibilidad. A diferencia de la ineficacia simple, figura en la que el requisito exterior de eficacia puede venir incluso por la voluntad de las partes, se precisa que la inoponibilidad es de estricta creación legal. En otro orden, en la fórmula quedan incluidos los dos aspectos de la inoponibilidad: las facetas positiva y negativa.

La oportunidad para invocar la inoponibilidad puede ser cualquier momento, sin perjuicio del juego de la prescripción y la caducidad.

Se duda si los casos de “inoponibilidad” pueden agruparse sobre la base de un fundamento común o deben tratárselos como meras situaciones de especie. De ello, puede inferirse el interrogante de su incorporación general dentro de las clases de ineficacia. El Proyecto de 1998 decidió regular la categoría en dos artículos (393 y 394) que sucintamente abordan las variantes de la inoponibilidad (positiva y negativa), sus efectos, la oportunidad para invocarla y la prescripción.