domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Reformas a la Ley de Sociedades.-

REFORMAS AL TEXTO DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES


Es una decisión de política legislativa no modificar las leyes que presentan una autonomía de microsistema, como se ha explicado al inicio. Sin embargo, es necesario hacer modificaciones a la ley de sociedades, conforme lo hizo el Proyecto de 1998 y lo sostiene la mayoría de la doctrina. Estas reformas no pretenden alterar el sistema, sino ajustarlo a las reglas generales del código y se refieren a temas específicos.

La comisión y los importantes juristas que han trabajado en el tema, consideraron y discutieron varias cuestiones, que resumimos de la siguiente manera.
1). Sociedad y persona jurídica

La reforma propuesta considera que la sociedad es un sujeto derecho, y ello debe complementarse con las normas existentes en materia de personas jurídicas:

Artículo 142.- Comienzo y fin de la existencia. La existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución. No necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario. En los casos en que se requiere autorización estatal, la persona jurídica no puede funcionar antes de obtenerla. Artículo 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros.

El comienzo de la persona jurídica ha sido ampliamente debatido, existiendo dos posiciones.

a) La sociedad es sujeto de derecho desde el momento de su constitución. Es la tesis del derecho vigente y la que adopta este anteproyecto.

b) La sociedad es persona jurídica y de sujeto de derecho sólo a partir de la inscripción registral. En la etapa previa hay un contrato. Mediante ello se procura evitar la posibilidad de atribuir personalidad jurídica a lo que es doctrinalmente un joint venture (contrato) y nunca sociedad, aún en sentido lato.

La Comisión ha considerado muy fundadas ambas posiciones, pero se ha inclinado por la primera.

Una cuestión de orden práctico, es el funcionamiento de los registros, que, en muchas provincias, tienen demoras importantes para terminar los procesos de inscripción. En ese contexto, podrían generarse serios problemas para quien ha creado una sociedad, que no es tal hasta la inscripción, si ésta se atrasa varios meses. Por lo tanto, sin perjuicio del interés teórico, no se dan los presupuestos de infraestructura que la hagan viable.

Hemos tenido en cuenta también que, en los proyectos anteriores no se innovó sobre el régimen vigente. Para no citar sino el Proyecto de 1998, luego de que su Art. 138 definía a las personas jurídicas como “todos los entes, distintos de las personas humanas, a los cuales el ordenamiento jurídico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones”, el Art. 147 preveía que “la existencia de las personas jurídicas privadas comienza desde su constitución”.

2). Sociedad unipersonal

Se recepta la sociedad de un solo socio. La idea central no es la limitación de responsabilidad, sino permitir la organización de patrimonios con empresa –objeto-, en beneficio de los acreedores de la empresa individual de un sujeto con actividad empresarial múltiple. En esto se han seguido, con alguna innovación, los lineamientos de anteriores Proyectos de Unificación, y la línea general propiciada por la doctrina.

La Comisión consideró conveniente dejar esta norma en el ámbito societario y no incluirla como norma general en materia de personas jurídicas, como también se propuso. La razón fundamental es que se trata de un fenómeno fundamentalmente societario y no se da en las asociaciones, fundaciones u otras personas jurídicas privadas que no son sociedades comerciales.

También se ha considerado conveniente limitar la cuestión a una norma permisiva, dejando librado a la iniciativa privada el resto de los desarrollos. Por ello se ha omitido una regulación más detallada, que podría obstaculizar la utilización del instituto. Además, cabe tener en cuenta que la mayoría de los problemas que se pueden presentar, tienen solución con las reglas generales.

3). La categoría de la inoponibilidad

En este caso se ha decidido expandir la tradicional regla del ámbito societario y ubicarla en el campo más amplio de las personas jurídicas en general. Por esta razón, el artículo 144 dispone: "Inoponibilidad de personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados".

En este caso se ha tenido en cuenta que el fenómeno ha trascendido el ámbito de las sociedades comerciales y ocurre con todo tipo de personas jurídicas privadas. Se trata de una regla de moralización de las relaciones jurídicas y de control de orden público, que se eleva de estatus normativo, como ha ocurrido con otros ejemplos, principalmente en el titulo preliminar.

En la reforma de la ley de sociedades se propone una norma similar, pero específica.

4). El régimen de los administradores

En este caso, al igual que en el anterior, se ha considerado que la responsabilidad de los administradores es una regla que trasciende el campo de las sociedades comerciales. Hay numerosas asociaciones civiles, fundaciones, y todo tipo de personas jurídicas en las que es necesario valorar la responsabilidad de los administradores.

Por esta razón se dispone, en el campo de las personas jurídicas privadas, que (Art 159) "Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia. No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación.

Les corresponde implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica".

Luego se regula la responsabilidad (art 160): "Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión".

En la regulación específica de las sociedades comerciales, se propone la unificación de principios generales en la parte general de la LS. La reforma se ha limitado a unificar en el artículo 59 las facultades, deberes y responsabilidad de los administradores en general, a los que remite el artículo 274 LS para los Directores, asegurando así la remisión del artículo 157 4º párrafo referida a los gerentes.

El artículo 59, dispone: "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Deben hacer prevalecer el interés social por sobre cualquier otro interés. Les incumbe implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la sociedad y en las de ésta con otras personas a las que estén vinculadas. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios. Tampoco pueden utilizar o afectar activos sociales ni aprovechar informaciones u oportunidades de negocios para beneficio propio o de terceros, ni realizar cualquier otra operación que pueda generar conflicto de intereses con la sociedad. El administrador o representante que tuviera un interés contrario al interés social debe hacerlo saber al órgano que integra, si fuese colegiado, y al de fiscalización en su caso. Debe abstenerse de intervenir en la deliberación y si su función es individual no puede resolver por sí. En las sociedades colectivas, en comandita simple y de capital e industria, debe comunicarlo a los socios.

Los que faltaran a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente por los daños y perjuicios que resultaran de su acción u omisión.

Los administradores en los grupos.

En los grupos societarios la afectación del interés social por parte de los administradores de cada sociedad componente a los fines de atribución de responsabilidad, debe juzgarse tomando en consideración la política general del grupo con el criterio del tercer párrafo del artículo 54, la que debe asegurar un equilibrio razonable entre las sociedades que lo integran.”

5). Aspectos procedimentales

Se introducen reglas para disminuir la litigiosidad. Con una renovada redacción del artículo 15 LS se propicia:

unificar en todo el país el criterio para determinar el procedimiento aplicable, superando las diferencias entre los Códigos de Procedimiento,

se introduce el arbitraje optativo

se impone como obligatorio el arbitraje en caso de venta de acciones, cuando exista restricción contractual a su transferencia,

Estas reglas son específicas del régimen societario, y se complementan con el contrato de arbitraje, que las partes pueden celebrar, y que está regulado en el ámbito de los contratos especiales.

6). Sociedades entre cónyuges.

En consonancia con los criterios más modernos, se ha admitido expresamente que los cónyuges pueden celebrar entre sí contrato de sociedad de cualquier tipo (artículo 27, LS).

7) Sociedad socia. Participaciones reciprocas

La Comisión ha considerado conveniente, en consonancia con la doctrina, ampliar las posibilidades existentes en cuanto a la sociedad socia y las participaciones reciprocas.

El artículo 30 LS es reemplazado por una norma muy amplia para facilitar y promover negocios de organización, permitiendo recibir capitales. Se aplica especialmente a los denominados Joint Ventures, contrato exploratorio o preliminar, que no configura desde ningún punto de vista una sociedad, menos de hecho como alguna jurisprudencia ha señalado. Todas estas situaciones, son contratos, y como tales deben ser tratados.

El artículo 30 establece que las sociedades pueden formar parte de sociedades del mismo tipo o de otro, aun si difieren los regímenes de responsabilidad de sus socios. Pueden ser parte de cualquier contrato asociativo.

El artículo 31 establece que las sociedades cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, pueden adquirir participación en otra u otras sociedades sin limitaciones. Si el contrato o estatuto lo autorizan, estas sociedades pueden también desarrollar tareas de intermediación, asesoramiento y ejercer mandatos vinculados a la actividad financiera o de inversión. Las entidades financieras y las demás sociedades reglamentadas por su objeto, se rigen por las normas de sus respectivos ordenamientos.

Las sociedades no comprendidas en los párrafos anteriores sólo pueden tomar o mantener participación en otra u otras sociedades cuyo objeto sea similar o complementario. Si la participación es en sociedades que no cumplen este requisito, su monto no puede ser superior a la cuarta parte del capital social y de las reservas legales y a la mitad de las reservas libres y resultados acumulados. Para el cálculo de estos porcentajes se toma en cuenta el costo de adquisición de cada una de las participaciones, actualizado con criterios idénticos a los que la sociedad utilice respecto de su capital social. Se exceptúan de estos límites el exceso en las participaciones que resultara del pago de dividendos en acciones o de la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance; o el que se produjera por una disminución del patrimonio de la participante causada por pérdidas posteriores a la última participación computable.

Los socios pueden autorizar el apartamiento de los límites indicados mediante resolución que así lo disponga para cada caso concreto, adoptada con el quórum y la mayoría más elevados que el acto constitutivo o el estatuto requieran para su modificación.

Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, que exceden los límites fijados, deben ser enajenadas dentro de los TRES (3) meses siguientes a la fecha de la aprobación de cualquier balance del que resulte que el límite ha sido superado. La elección de las participaciones sociales a ser enajenadas corresponde al órgano de administración social siempre que la resolución de los socios no hubiera impartido instrucciones al respecto.

Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de los administradores sociales que adquirieron las participaciones en exceso y de los que omitieron enajenarlas, el incumplimiento en la enajenación del excedente produce la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso; también habilita a cualquier socio a promoverla judicial o arbitralmente.”

Finalmente, el artículo 32 establece: Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hace responsables en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores, consejeros de vigilancia y síndicos. Dentro del término de TRES (3) meses debe procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad, en caso contrario, disuelta de pleno derecho. Ninguna sociedad puede participar en otra sociedad que, a su vez, sea socia de ella, si por efecto de la participación el capital y las reservas legales resultan, aun indirectamente, invertidas en todo o en parte en su propio capital. Las participaciones recíprocas imputadas a reservas libres o resultados acumulados, no pueden exceder del DIEZ POR CIENTO (10%) del total de las partes de interés, cuotas o acciones de ninguna de las sociedades.

Las participaciones, sean en partes de interés, cuotas o acciones, adquiridas en violación a la prohibición o en exceso de los límites fijados en el párrafo precedente, deben ser enajenadas dentro de los TRES (3) meses siguientes a la fecha de la aprobación de cualquier balance del que resulte que el límite ha sido superado. El incumplimiento de la enajenación torna aplicable lo dispuesto en el último párrafo del artículo 31.”

8) Conservación de la Empresa.

El principio de “conservación de la empresa” impone autorizar expresamente la remoción de la causal de disolución sin perjuicio de las responsabilidades asumidas y de terceros, cuando la empresa sea viable económica o socialmente.

9) Medios Tecnológicos. Registro de datos sensibles en soporte distinto del papel, Reuniones a distancia.

Recomendamos el acceso electrónico a los Registros, adoptando los medios tecnológicos que han sido incorporados para la contabilidad y las reuniones de integrantes de órganos a distancia). Para ello se establece que el acto constitutivo, contrato o estatuto social prevea: (i) el sistema de soporte sensible (por opuesto a soporte papel) que se adopte, (ii) la facultad de realizar reuniones (de administración. de gobierno o de control), emitir opiniones a distancia. Debiendo preverse quórum de presentes y distantes, soporte y firma; (iii) actas conforme al mismo criterio. La modernización que se propicia se refleja en la, modificación de los arts. 61 y 73 LS.