domingo, 1 de abril de 2012

Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación. Libro Segundo, Título VI.-

Título VI. Adopción

El anteproyecto considera necesario definir a la adopción; el concepto incorporado destaca que la institución tiene en miras, primordialmente, el interés de los niños por sobre el de los adultos comprometidos. Al igual que en otros títulos, se enuncian los principios sobre los cuales se elabora el régimen jurídico de la adopción, que sirven, además, de pautas de interpretación para resolver los conflictos que se puedan suscitar. Se mencionan: a) el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de la permanencia del niño en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos y su separación por razones fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes y f) el derecho del niño a ser oído y valorada su opinión de conformidad su edad y grado de madurez, previéndose que cuando se trata de la adopción de niños de 10 años o más, éstos deben prestar el consentimiento a la adopción, por aplicación y entrecruzamiento del eje rector en materia de derechos de niños y adolescencia como lo es el interés superior del niño, la participación de los niños en la construcción de su identidad y el principio de autonomía progresiva.

El desarrollo del derecho a la identidad como derecho humano ha implicado la consolidación y autonomía de otro que de él deriva: el derecho a conocer los orígenes. El anteproyecto mejora y amplía la regulación del derecho del adoptado a conocer sus orígenes, noción más amplia que la de realidad biológica a la que alude el Código Civil vigente; en este sentido, se menciona el acceso no sólo al proceso de adopción, sino a todo expediente o cualquier fuente de información relativos al origen, biografía o historia del adoptado. No se establece una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer de manera personal este derecho; se deja abierto para que todo adoptado, con madurez suficiente, si tiene inquietud acerca de sus orígenes, pueda ver satisfecho ese derecho. En atención a que los niños y adolescentes merecen una protección especial, se prevé que cuando el adoptado no ha alcanzado aún la mayoría de edad, el juez puede disponer la intervención de profesionales especializados. Además, se prevé que la familia adoptiva pueda solicitar asesoramiento ante estos mismos profesionales o servicios especializados e interdisciplinarios.

Se regula una acción autónoma a los fines de conocer los orígenes, que puede ser ejercida por el adoptado adolescente, quien deberá contar con asistencia letrada. De este modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la adopción plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orígenes, sin que ello altere el vínculo jurídico adoptivo.

Se mantiene el principio de que la adopción es una institución destinada a satisfacer derechos que titularizan personas menores de edad no emancipadas; de manera excepcional, se permite la adopción de personas mayores de edad o emancipadas por matrimonio, cuando se trate del hijo del cónyuge o conviviente (adopción de integración) o haya habido posesión de estado de hijo durante la minoría de edad de éste. La pluralidad de adopción está autorizada, siendo posible que se adopten a varias personas de manera simultánea. También es viable la adopción aunque los adoptantes ya tengan descendientes adoptivos o no, pero se deroga la regla por la cual todas las adopciones deben ser del mismo tipo, ya que ello conculca la particularidad de cada una de las adopciones, siendo posible que un adoptante tenga a un niño adoptado en forma plena pero que con respecto al otro tenga una adopción simple, por ejemplo, si se tratase de la adopción del hijo de su pareja en el que lo mejor para este niño sea mantener vínculo jurídico con ambos progenitores de origen.

Se admite la adopción conjunta como la unilateral. En el primer supuesto, ésta puede ser por dos personas casadas o convivientes; de este modo, se amplía la posibilidad de adoptar a las parejas no casadas que cumplen determinados requisitos; se recoge así, voces doctrinales y jurisprudenciales que admiten la adopción a favor de dos personas convivientes no unidas en matrimonio. Esta ampliación se funda, entre otros, en el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar, en consonancia con la regulación de las uniones convivenciales receptadas también en el anteproyecto.

Se dispone que el requisito relativo al plazo de residencia de 5 años anteriores a la petición de la guarda para adopción no rige para los nacionales ni personas naturalizadas en el país, solucionando las justas críticas esgrimidas a la prohibición general sin excepción del código vigente. También se alude de manera expresa a la necesidad de inscripción previa en el registro de adoptantes, amén de su regulación en una ley especial y complementaria. Se disminuye la edad para adoptar en 25 años y se aclara que si se trata de una adopción conjunta, este requisito debe ser cumplido al menos por uno de ellos, no siendo falta que lo posean ambos. Se mantiene el principio de que si una persona está casada –ampliándose a la convivencia- ambos deben adoptar. Como excepción, se mencionan los supuestos de personas casadas o convivientes en el que adopta uno solo de ellos; también se prevén de manera expresa supuestos especiales de adopción conjunta de personas que al momento de otorgase la adopción ya no se encuentran casadas o en unión convivencial, siempre teniéndose en cuenta el principio del interés superior del niño. Se mejora la redacción del supuesto especial de fallecimiento de uno de los guardadores durante el proceso y también se prevé, de manera expresa, que en ese supuesto y fundado en el derecho a la identidad, se puede peticionar agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido, en consonancia con la mayor flexibilidad del régimen del apellido en la adopción que se recepta en la reforma.

El proyecto recepta una práctica consolidada (la declaración judicial del estado de adoptabilidad) como un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso hasta la adopción de un niño. En el proceso de declaración judicial del estado de adoptabilidad, la familia de origen tiene un rol fundamental.

Se establecen de manera precisa, los tres diferentes supuestos fácticos y jurídicos que podrían dar lugar a la declaración judicial del estado de adoptabilidad: 1) niños sin filiación establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya agotado la búsqueda de familiares en un plazo determinado con posibilidad de prórroga; 2) decisión libre e informada de los padres de que su hijo sea adoptado, manifestación que no puede ser expresada dentro de los 45 días de nacido el niño, y siempre que se hayan agotado las medidas tendientes a que el niño permanezca en su familia de origen y 3) comprobación de que las medidas excepcionales dictadas y trabajadas en el marco del sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes en los plazos que establece la ley 26.061 no dieron resultado positivo, por lo cual el niño no puede regresar a su familia de origen o ampliada. De este modo, el anteproyecto se armoniza con la ley 26.061.

Se establece quienes son los sujetos que intervienen en el proceso de declaración judicial en estado de adoptabilidad y en qué carácter. Se fijan las reglas del procedimiento relativas a la competencia, la entrevista obligatoria del juez con los padres si es posible, la mirada restrictiva sobre la notificación ficta a los padres y la necesidad de agotar los medios para localizarlos, la remisión de los legajos para acelerar los tiempos en la elección de los pretensos adoptantes y el efecto de la sentencia. De este modo, la declaración judicial en estado de adoptabilidad es regulado como un proceso autónomo con reglas precisas que respeta los derechos de los principales involucrados en esta primera etapa: el niño y sus padres. Se dispone expresamente que la sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial del estado de adoptabilidad; la finalidad es unificar criterios y acelerar los tiempos, de modo tal que cuando un niño ha sido privado de la responsabilidad parental, se inserte lo antes posible en otra familia a través de la institución de la adopción.

Se introducen modificaciones al proceso judicial de guarda para adopción, en atención a que se regula un proceso judicial previo de declaración judicial en estado de adoptabilidad en el cual la familia de origen tiene plena participación, ya en este proceso la finalidad reside en la selección de los pretensos adoptantes y la vinculación de éstos con el niño. Por lo cual, aquí ya los padres no tienen participación. De este modo, el proceso de guarda con fines de adopción es más sencillo, tendiente a seleccionar al o los pretensos adoptantes, como así, lograr su vinculación con el niño. De conformidad con la relevancia del factor tiempo en este tipo de procesos, se pone de manifiesto de manera expresa que, inmediatamente al dictado de la sentencia que declara el estado de adoptabilidad, se debe dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción.

El anteproyecto prevé que es dentro del proceso de guarda para adopción en el cual el juez debe evaluar y seleccionar a los pretensos adoptantes de una nómina que remite el registro de adoptantes y, una vez seleccionado el más apto, se debe llevar adelante todas las medidas conducentes para la vinculación entre estos y el niño. Para tal fin, u otras actividades que sean pertinentes, se faculta al juez a requerir la colaboración de la autoridad administrativa que intervino en el proceso de declaración de estado de adoptabilidad, y también se prevé la posibilidad de comparecencia espontánea.

El proyecto sigue la postura legislativa adoptada por la ley 24.779 de prohibir las guardas de hecho, pero lo hace con mayor precisión al facultad al juez a separar de manera transitoria o permanente al niño de los guardadores de hecho, excepto que se trate de guardadores que tienen vínculo de parentesco o afectivo con el niño. De todos modos, aún en este caso se requiere la declaración judicial en estado de adoptabilidad.

Se establece quién es el juez competente en el proceso y se determinan pautas para la elección de los guardadores y la sentencia. Se disminuye el plazo máximo de guarda para adopción a 6 meses. Se señala que ni bien se termina el plazo de guarda para adopción, se debe iniciar el juicio de adopción, de conformidad con el mencionado factor tiempo.

Se fija la competencia del juez que entiende en el proceso de adopción, otorgándose dos posibilidades: a) el del juez que entendió en la guarda para adopción o b) el del juez correspondiente al centro de vida del pretenso adoptado, a elección de los pretensos adoptantes. Se modifican algunas reglas del proceso en lo relativo la intervención del pretenso adoptado que cuenta con edad y grado de madurez en carácter de parte y con la correspondiente asistencia letrada; y también fundado en el derecho a la participación de niños y adolescentes, la necesidad de contar con el consentimiento si cuenta con 10 o más años de edad.

Una de las principales reformas que se introducen al presente Título, se refiere al reconocimiento de tres tipos de adopción: plena, simple y de integración. La última ya había sido regulada, pero de manera poco sistemática en la ley 24.779, por lo que el anteproyecto le otorga entidad propia, al presentar varias particularidades que obligan a considerarla un tipo filial diferente, con caracteres particulares.

Se define cada una de estos tres tipos de adopción introduciéndose cambios en su morfología; la modificación sustancial es la mayor flexibilidad que se le otorga a adopción plena como a la simple en lo relativo a la generación de mayor o menor vínculo con determinadas personas. De este modo, es facultad de los jueces, según la circunstancia fáctica y en interés del niño, mantener subsistente el vínculo con algún pariente (por ejemplo, en la adopción plena con los hermanos que no pueden ser dados en adopción a los mismos adoptantes) y en la adopción simple, generar vínculo jurídico con determinados parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes del o los adoptantes). Otra modificación se refiere a la conversión de la adopción simple en plena por razones fundadas, generando efectos la sentencia para el futuro.

También se regula sobre el prenombre del adoptado, el que, como regla, debe ser respetado el que viene dado de su familia de origen y sólo de manera excepcional, se permite el cambio de conformidad con las reglas generales para el prenombre o por el uso mantenido de un determinado prenombre con el cual el adoptado forjó su identidad.

Se introducen modificaciones al régimen del apellido de los hijos adoptivos en forma plena fundado en el respeto por el derecho a la identidad. En este sentido, si bien se mantiene como principio que el adoptado lleva el apellido del adoptado o de los adoptantes en el orden que ellos acuerden como en el caso de los hijos matrimoniales, por excepción, se habilita al adoptado que cuenta con edad y madurez suficiente y a los adoptantes, a peticionar que se agregue o anteponga el apellido de origen al adoptivo fundado en el derecho a la identidad.

Se introducen modificaciones tendientes a mejorar y aclarar qué efectos se derivan de la adopción simple, tanto en lo que respecta a la familia de origen como a la adoptiva, tales como: a) la titularidad y ejercicio se transfieren a los adoptantes; b) la familia de origen tiene derecho a comunicarse con el adoptado y c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando no pueda proveérselos la familia adoptiva.

Se mantiene la posibilidad de reconocimiento y acción de filiación posterior al otorgamiento de la adopción simple y se deja expresado que estas situaciones no alteran los efectos jurídicos que se derivan de este tipo adoptivo.

Se mantiene la posibilidad de revocación y sus causales, previéndose cómo incide esta decisión judicial en el apellido del adoptado. Al respecto, como regla, el adoptado pierde el apellido adoptivo pero puede ser autorizado por el juez a conservarlo fundado en el respeto por el derecho a la identidad, excepto que la revocación hubiere sido por causas imputables al adoptado.

Por último, se regula la adopción de integración de manera integral y unificada en una misma sección. De este modo, las diferentes excepciones de fondo como procedimentales que existen en el derecho vigente, se encuentran sistematizadas y ordenadas. En este sentido se establece: la no necesidad de estar inscripto en el registro de adoptantes; la no aplicación de las restricciones en materia de guarda de hecho, la no exigencia de declaración judicial en estado de adoptabilidad y la falta de otorgamiento de guarda para adopción.

A los fines de alcanzar una regulación más clara, el anteproyecto aborda en dos artículos diferentes los dos tipos de relaciones jurídicas que involucra la adopción de integración: a) el vínculo del adoptado con su progenitor de origen y b) el vínculo entre adoptado y adoptante. Como se destacó, la adopción de integración puede ser otorgada en forma simple o plena según la situación fáctica que se presente y siempre en el interés del adoptado. Se prevé de manera expresa la revocación de la adopción de integración, sea esta de carácter simple o plena, ya que en ambos casos el vínculo jurídico con el progenitor de origen sigue vigente y no se ve afectado por la revocación.

Se incorporan algunas modificaciones en las causales de nulidades para ser coherente con las modificaciones de fondo que se introducen en este Título.