sábado, 22 de marzo de 2014

El Nasciturus y el Derecho a la vida.- Instrumentación de los Convenios sobre Nacimientos.- Ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil Año 2013.-

EL NASCITURUS Y EL DERECHO A LA VIDA[1]
SECCIÓN XIV “INSTRUMENTACIÓN DE LOS CONVENIOS SOBRE NACIMIENTOS”[2]
1. Introducción
Ante el trastrocamiento vertiginoso de conductas y valores, el derecho se enfrenta a la dura tarea de actualizarse y de incorporar nuevas conductas sociales al amparo de la ley, la cual debe delimitarlas correctamente para que el sistema jurídico en su totalidad se armonice y pueda dar respuesta integral a los nuevos esquemas conductuales y de valores que se integran al cuerpo social.
Dentro del desarrollo científico, encontramos el área de la salud reproductiva del ser humano en torno a la posibilidad de solucionar los problemas de infertilidad y esterilidad, a través de una serie de prácticas médicas denominadas técnicas de reproducción humana asistida.
Dentro de las llamadas técnicas de reproducción humana asistida, encontramos la maternidad subrogada, que tiene la peculiaridad de agrupar para su realización a varias técnicas de reproducción asistida a la vez, dependiendo de la modalidad de que se trate, de esta manera podemos encontrar el uso de la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la implantación de embrión en el útero, e incluso la manipulación embrionaria para corregir errores congénitos o para simplemente seleccionar el sexo del nuevo ser.  
En el supuesto jurídico en que el Estado contemplara la reproducción asistida, como medio de actualizar el derecho de organización y desarrollo de una familia, sería pertinente cuestionarnos en qué sentido debiera regularse e instrumentarse el uso y manejo de las técnicas de reproducción humana asistida, pues para esto debe contemplarse las consecuencias que cada una de ellas encierra, y en particular la llamada maternidad subrogada.
Dentro de los aspectos principales considerados por el Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial para la República Argentina la Filiación asoma con importantes cambios. En cuanto a los modos se aceptan tres: por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción. Es la segunda la que nos interesa.
La “voluntad procreacional” es el eje sobre el cual se apoya la filiación asistida, con prescindencia del origen del material genético. El vínculo jurídico no surge de la naturaleza (lo genético), sino de la voluntad de los futuros padre y madre de someterse a las técnicas referidas.
Este consentimiento debe ser previo, informado, libre y formal (ante escribano público) e irrevocable. No se admite impugnación posterior ni reclamación alguna.
El nacido carece de acción hacia quien aportó el material genético sin “voluntad procreacional”. Se permite averiguación, con autorización del juez, con razones fundadas.
2. Desarrollo de la cuestión y cuestiones importantes en torno a la instrumentación. La madre subrogada.
La situación presupone una mujer que da a luz un niño con el objeto de entregarlo a la pareja que se lo encargara previamente. En cuanto a los mecanismos, una mujer puede ser portadora, lo que implica aceptar que se le transfiera un embrión fecundado in vitro el cual es ajeno a la misma y ha sido concebido con los gametos de la pareja que encarga el niño, atento a tener dificultades la mujer para asumir la gestación; o puede acudirse al procedimiento más frecuente que consiste en inseminar a una mujer con el esperma del marido de la mujer estéril; la madre subrogada asume plenamente el papel de madre, puesto que el niño es suyo desde el punto de vista biológico y gestacional; ella no se limita a llevarlo en su seno y darle a luz, sino que el niño ha sido concebido gracias a su propio aporte genético.
En cuanto a la contratación y su forma, este tipo de contratos se hacen en general por dinero y la madre gestante se obliga a entregar el niño al finalizar el embarazo a la pareja que la contrató para que sea reconocido por el padre biológico y en su caso adoptado por la contratante. En el presente contrato nos encontramos con la presencia de una pareja que aporta el material genético y una mujer que acepta ser implantada.
No obstante, cabe destacar, la presencia del embrión implantado en la mujer gestante. Respecto de dicha mujer, sabemos por un lado, es beneficiada al colaborar con el desarrollo y crecimiento del embrión (ya sea por cumplir con un fin puramente altruista o por una contraprestación económica), y por el otro debe desprenderse del niño con el cual estableció lazos físicos y afectivos durante los meses de embarazo. Respecto del embrión implantado, corresponde determinar si es sujeto gravado o beneficiado, ya que por un lado recibe la potencia de la vida al ser implantado en el vientre de una mujer que tiene aptitudes físicas para llevar adelante su cuidado y desarrollo, generándose entre ellos un vínculo afectivo y físico, que será interrumpido al momento del alumbramiento, ya que la madre gestante en su acuerdo se comprometió a entregar al niño a los progenitores. En consecuencia, es sujeto beneficiado respecto de la potencia de la vida, pero gravado ante la imposibilidad de recibir la lactancia de su madre gestante (salvo que esté permitido en el acuerdo) y la ruptura de todo vínculo o contacto con ella después del alumbramiento (a menos que esté permitido un régimen de visitas).
En principio el camino seguido para arribar al acuerdo es la negociación entre sus protagonistas; los móviles que llevan a la pareja a este tipo de acuerdo es su intención y deseo de ser padres, en tanto en la mujer gestante pudo existir un fin altruista en caso de que ante el deseo y necesidad profunda de ser padres de la pareja se haya solidarizado ofreciendo su cuerpo como instrumento para llevar a cabo la gestación del hijo tan ansiado y esperado; en tanto y en cuanto en los supuestos en que haya existido una contraprestación en dinero por el uso de su vientre, se puede detectar un fin más egoísta y utilitario. Pero es posible, que en determinados casos, la ruptura del acuerdo se debe a la ausencia de voluntad de la madre gestante de entregar el niño a los progenitores, o en el deseo de interrumpir el embarazo, o en la negativa de recibir el niño por los progenitores, se desprende que el acuerdo recayó sobre un objeto material (embrión - niño) respecto del cual es imposible realizar transacciones, ya que ante el disenso, se detecta la mediatización del ser humano y la afectación del valor justicia. En estos supuestos, se produce una disociación entre la madre gestante y la biológica, requiriéndose determinar a cuál de las dos verdades se les dará mayor importancia, al parto o al material genético.
En cuanto a la naturaleza del Contrato el acuerdo engendra obligaciones de hacer: recibir la implantación del gameto fecundado, llevar adelante la gestación del mismo, someterse a controles médicos periódicos, llevar una vida saludable, etc., motivo por el cual podría encuadrarse en una locación de servicios. Pero el corolario de estas obligaciones de hacer lo constituye una obligación de dar: entregar el niño a sus progenitores; en este caso la figura más a fin lo constituye la locación de obra. De la prevalencia dada a una de estas actividades, será la tipificación del contrato como una u otra figura, o se proclamara su atipicidad. Puede que la madre gestante se arrepienta del acuerdo celebrado e incumpla con su obligación de dar. La solución que se de a este problema dependerá de la postura que tome cada ordenamiento normativo en torno a la validez o nulidad de este tipo de acuerdos. Es incuestionable que los contratos de maternidad subrogada deben ser declarados nulos por las leyes, pero si aún así se celebran y se cumplen se debe resolver en función de la ley para moralizar o resolver en interés del menor.
La doctrina argentina concuerda en afirmar que los contratos de maternidad por otro, o maternidad por sustitución, son nulos; ya sea que la contratante aporte sus propios óvulos o que el óvulo sea de una extraña atento a que viola el orden público, posee un objeto fuera del comercio, tiene tintes de inmoralidad, desdobla la maternidad y altera el estado civil de las personas.-
Nuestro ordenamiento normativo no contempla de manera expresa el supuesto de maternidad subrogada o gestación por cuenta de otro. En consecuencia, se desprende que todo contrato de maternidad subrogada sería nulo por su objeto.
La jurisprudencia ha otorgado diferente valor a los convenios de maternidad por sustitución, en general la jurisprudencia americana ha sido más flexible a su admisión mientras que la francesa se ha mantenido en una firme postura invalidatoria.
Una solución al problema que plantea la maternidad subrogada, respecto de la discordancia biológico-jurídica en la determinación de la maternidad, se plasma en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, que en el párrafo final de su Art. 543 dispone “…La maternidad del nacido corresponde a la mujer que lo ha gestado, aún cuando se demuestre que le fue implantado un óvulo fecundado de otra mujer, sea tal práctica lícita o ilícita”. Aquí hay una coincidencia entre el Código Civil vigente, en tanto la determinación de la maternidad se produce por el hecho del parto.
Esta practica de maternidad subrogada ya sea de una u otra forma, se realiza a diario y más de lo que el común de la gente imagina, por lo que nos obliga a los protagonistas del derecho a reclamar y tratar de aportar soluciones para encontrar respuestas normativas, inspirada en el valor justicia, pero consagrando el interés del menor por nacer, en todo el ámbitos de los derechos que se le puedan reconocer.
3. Modelos de Instrumentos
En la Investigación se transcriben además modelos de contratos de alquiler de vientre en la India; contratos de maternidad subrogada en México; maternidad subrogada y aplicación de los Métodos de Reproducción Asistida en Kazajstán y modelo para Donación de Esperma.-
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SECCIÓN XVII. CONCLUSIONES DEL DIRECTOR
Es el Director de la presente investigación quien formula las conclusiones que siguen. “En relación a las cuales asume plena responsabilidad. Una primera se impone, el nasciturus es un ente con vida propia. Ahora bien, existe una particularidad, ya que se encuentra inserto dentro de otro ente, pero del cual resulta  distinto y, conceptualmente hablando, diferente. No forma parte de la entraña materna o, en nuestros tiempos, de quien resulte su portadora sea la madre o no.
Es un huésped, al margen de que se lo desee o no, pero que tiene existencia real. Por ello caen por la base todas las argumentaciones que puedan realizarse acerca de los derechos de la mujer, en especial el de disponer de su propio cuerpo. Porque el nasciturus no integra su propio cuerpo. Consecuentemente cualquier acto o medida que lo dañe, atenta contra otra vida independiente. Pero sobre este tema he de volver más adelante.
Con este argumento ya no es necesario acudir a las garantías y declaraciones de derechos del niño para prevenir cualquier acción que lo afecte, cosa que por otra parte no me satisface demasiado, este “ente” en particular no es todavía un niño.
Pero permítaseme una aclaración, que no surge de lo arriba expuesto. Es perfectamente posible que, dentro de un ser vivo se desarrolle otro también vivo, las células cancerígenas serían buen ejemplo. Aquí me estoy refiriendo a un “ente” con vocación, en sentido teleológico de conformar un ser humano, cosa que no sucede salvo con el feto concebido. A él me refiero. 
Ahora bien, se habrá notado que refiriéndome a un “ente” he eludido cuidadosamente decir “persona”. Ni siquiera utilicé el término “persona por nacer” que emplea el código de Vélez Sársfield en los títulos tercero y cuarto del libro primero, y lo hice por un motivo muy concreto ya que, si bien me satisface el término latino nasciturus, no sucede lo mismo con “persona” y me explico.
Por definición una persona resulta alguien o algo susceptible de adquirir derechos, o contraer obligaciones, como consagra el art. 30 del código. Por su parte el concebido pero no nacido, esto es quien aún está dentro del seno materno es “persona por nacer”, según  el texto legal.
Ahora bien, estos términos ya no se corresponden con la realidad que hoy se vive. El embrión fecundado no es necesariamente lo mismo que una persona concebida, y el seno en el que se halle –si está en alguno- no por fuerza debe ser el materno.
Además … ¿qué dice el código? –Léase su art. 74, si el feto muere antes de estar completamente separado del seno materno (otra vez el mismo término), debe considerarse que nunca ha existido. Con lo cual algo, o alguien, que alguna vez fue persona dejará  de serlo. O mejor dicho y más grave todavía, nunca lo habrá sido. Para utilizar términos jurídicos, se trataría de una personalidad sujeta entonces a un especie de condición resolutoria, concretamente al hecho que no pierda la vida antes de estar separado del claustro en el cual se encuentra. Y a mí, al igual que en su tiempo a los romanos, esto no me convence.
Entonces, hablar de “persona por nacer” es tanto como referirse a una persona en potencia, no en acto. Algo que puede, tanto como llegar a ser, lisa y llanamente pasar a no haber existido nunca. Con lo que todos los derechos y obligaciones de que pueda haber sido titular también quedan sujetos a la misma condición resolutoria. No están consolidados, resultan meras expectativas.
Por eso es que me he referido a un “ente” y no a una “persona”, dado que el nasciturus aún no lo es. Lo cual no impide que tenga vida propia y existencia independiente de todos los otros entes, que ya –por haber nacido- adquirieron personalidad. Esto es coherente con la idea de Vélez Sársfield, quien no exigía como requisito del nacimiento la viabilidad, el recién nacido podía no tenerla, pero simplemente bastaba con que el nacimiento se hubiese producido, para que adquiriera personalidad jurídica. De “persona por nacer” pasaba a ser “persona”, lisa y llanamente a secas. Aunque esté destinado a morir poco después.
De igual manera no necesitamos, para afirmar la existencia de un “ente” vivo que éste nazca naturalmente. Si esto sucede será persona, en caso contrario no lo será. Pero nada ni nadie podrá quitarle la realidad objetiva de que en algún momento y durante un tiempo realmente tuvo vida. Fuere cual hubiese sido su naturaleza jurídica.
Reiteremos y redondeemos entonces esta conclusión, el nasciturus tiene vida independiente. Por ende dañarlo o atentar de  algún modo contra su integridad y existencia es agredir a un ser viviente y está vedado. La mujer tiene derecho sobre su cuerpo y sobre sus entrañas, no sobre el inquilino que se aloja en ellas.
Pasemos ahora a un punto álgido, para el que aún después de todo lo que hemos leído e investigado, no tengo respuestas. ¿Desde cuándo hay vida? Al respecto sólo puedo formularme interrogantes, sin contestarlos. Valga como excusa la circunstancia que en principio cuando se formuló el presente proyecto la idea era que el trabajo tuviera una segunda parte, escrita por especialistas en Bioética, que habría completado el desarrollo y permitido proponer  conclusiones más completas. Lamentablemente  esto no sucedió.
¿Habrá vida desde que el embrión es fecundado? –Si así fuese no cabría permitir la destrucción de ninguno, como sí faculta el Proyecto de nuevo código civil argentino. Todos serían, dándose la condiciones adecuadas, nasciturus, es decir entes vivos, y el hecho de que no se desarrollaran porque se decidiese no implantarlos estaría claramente dirigido a establecer como principio el de la viabilidad, que nuestro ordenamiento jurídico rechaza. Más grave aún si, como en este caso, la viabilidad no depende del propio ente, sino de extraños que deciden sobre su destino.
¿O podrá ser que el embrión, aún fecundado, carezca de vida hasta que se lo implantase en el órgano femenino destinado a albergarlo? Adoptar esta posición es peligrosa dado que, con los continuos avances de la ciencia pudiera darse el caso de que se desarrollara por completo en instrumentos artificiales, sin necesidad de albergarse jamás en una matriz humana.
Y en este caso, si decidiéramos que la vida existe recién cuando el embrión fecundado se aloja en su receptáculo natural. ¿Cuándo se adquiere la misma? Puede ser desde el momento preciso de su implantación, o también cabría sostener que ha de esperarse a que se inserte en la pared del útero para comenzar su desarrollo, muchas son las teorías que se han formulado al respecto.
Con lo cual volvemos al punto que en su momento dije no compartir, no bastaría la vida, sino la posibilidad de que la misma germine en una persona, es decir la viabilidad del embrión. Que inserto en una probeta, o implantado y aún no fijado, no la tiene.
Cabría seguir elucubrando hipótesis, pero no serían más que eso, meras hipótesis. De lo que hemos trabajado no podemos inferir certezas.
Contentémonos entonces con sentar las siguientes afirmaciones:
-El nasciturus es un “ente”, no necesariamente una persona.
-Es un “ente” que tiene vida, aunque no podamos afirmar desde cuándo.
-Y un “ente” con vocación de ser persona.
-Que decididamente resulta independiente de cualquier otro ser vivo. Incluido quien lo lleve en su seno.
A partir de aquí, habrá que seguir investigando. ¿Lo hacemos?




[1] Una investigación dirigida por el Dr. Juan Carlos Ghirardi, con la coordinación general de la Dra. Cristina Filippi, que a su vez fue Co-Directora. El Dr. Juan José Alba Crespo, también Co-Director,  se ocupó de supervisar lo atinente al Derecho Romano. La investigación fue realizada en el ámbito de la Secretaría de Investigaciones de la Universidad Católica de Córdoba, con evaluación externa y para el bienio 2012-2013. Intervinieron los miembros del Instituto de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la U.C.C.
[2] Por el Prof. Esc. Jorge Fabián Villalba (Escribano, Profesor Adjunto de Derecho Romano I y Secretario Técnico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba).-