domingo, 8 de febrero de 2015

Cuestiones Notariales: El uso y la utilidad del Poder Irrevocable Post Mortem o MANDATO IRREVOCABLE. Código de Vélez y Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.-


Una herramienta muy poco conocida como así también por añadidura poco empleada es el "Poder Irrevocable con efectos Post Mortem o Mandato irrevocable según el nuevo Código". 

El Código Civil de Vélez lo contempla en el Artículo 1977: "El mandato puede ser irrevocable siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediano justa causa podrá revocarse".-

El nuevo Código Civil y Comercial con entrada en vigencia para el próximo 01 de Agosto del corriente año lo contempla en el Artículo 1330: "MANDATO IRREVOCABLE: El mandato puede convenirse expresamente como irrevocable en los casos de los incisos b) y c) del artículo 380. El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad". Artículo 380 inciso b) "El poder se extingue: por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero".- Artículo 380 inciso c) "El poder se extingue por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegando el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa".-

Ahora bien, teniendo en cuenta que su uso es bastante técnico es importante que las personas contratantes conozcan de su existencia y su utilidad. 

Les propongo ir analizando y razonando en forma muy básica...

En primer lugar es importante tener en cuenta que los poderes desaparecen con la muerte del poderdante. Como dice el refrán popular... muerto el perro se acabó la rabia.

Que particularidad tiene este poder entonces... Que subsiste pese a la muerte del poderdante (por eso decimos con efecto post mortem).-

Pero esta subsistencia no es para cualquier negocio jurídico, sino solamente para negocios "especiales". Por ello es un tipo de poder dentro de la categoría de poderes especiales. Más aun, debe ser para un negocio en particular.

Otra variable que surge a tener en cuenta es el tiempo. Pude el poder irrevocable perpetuar sus efectos en el tiempo una vez fallecido el titular o poderdante (persona que otorgó el poder)? Evidentemente que no! Pero cual es el plazo máximo de duración? 

Este tema es bastante complejo de resolver y depende de muchas circunstancias típicas y propias del negocio jurídico en cuestión, pero desde mi opinión no podría haber poderes de esta naturaleza por plazos superiores a los 5 años o 7 como mucho. Es común ver poderes con 10 años o más, pero tanto tiempo genera dudas entre las partes y más aun al Escribano actuante que debe labrar una escritura usando un poder tan viejo que pone en tela de juicio la subsistencia del mismo. 

Otro aspecto importante es que el poder sirva para finalizar un negocio que tenido inicio y que es voluntad del poderdante que el mismo no se vea frustrado por un evento extraordinario y no previsible como es el caso de la muerte.

Con estos matices esbozados hasta ahora podemos entrar a analizar como y cuando es útil esta herramienta:

Pongamos un ejemplo:

Una persona vende un inmueble por Boleto de Compraventa. Queda pendiente la firma de la Escritura. Ahora bien pueden darse varias circunstancias extraordinarias o no contempladas en su momento que pueden hacer peligrar la firma de la escritura, por ejemplo: El vendedor firma el boleto de compraventa y debe irse del país y no puede esperar que salgan todos los informes que solicita el escribano para poder firmar la escritura; o bien se percata de que posee una enfermedad incurable y en estado avanzado que puede ocasionarle la muerte; o bien cree que no estará disponible cuando el escribano lo llame a firmar y quiere dejar en manos del comprador el poder para que este firme cuando quiera la correspondiente escritura sin su comparendo; y demás eventos con similares consecuencias.

Por otro lado del lado del comprador puede suceder: Que el comprador quiera cancelar el precio y no esperar a que salgan los informes para firmar la escritura motivo por el cual se hace firmar este poder para firmar el mismo la Escritura como comprador y como representante del vendedor; o puede suceder que el comprador compre una casa y por razones "tributarias" no quiera inscribirla aun a su nombre pero quiere asegurarse que no deberá el día de mañana rastrear al vendedor para que firme la escritura por lo tanto se hace firmar un poder irrevocable con efectos post mortem; o puede suceder que el comprador sabiendo que su vendedor se va del país y le interese mucho una vivienda o inmueble por lo que se hace firmar un poder de esta naturaleza.-

Como hemos visto en los ejemplos antes mencionado es indispensable entonces que las circunstancias sean las siguientes:

Primero: que nada debe haber un negocio jurídico preexistentes cuyos efectos finales se quieran preservar. Por ejemplo una venta por boleto de compraventa y un poder para garantizar la escritura traslativa de dominio, aun falleciendo el titular registral.

Segundo: Debe realizarse el poder irrevocable post mortem contemplando el negocio en particular (en nuestro ejemplo la compraventa de un inmueble determinado), fijar un plazo de tiempo de duración del mismo (ejemplo 5 años) y contemplar expresamente la facultad al representante de vender, donar o el acto jurídico que sea a cualquier persona e incluso "a favor de si misma". De no quedar expresamente establecido que el representante está facultado para escriturar por ejemplo a favor de si mismo, no podría hacerlo y habría un evidente y manifiesto conflicto de intereses y ningún notario autorizaría un instrumento público con los riesgos que esto implica.

Tercero: El fallecimiento del representado, en nuestro ejemplo el vendedor del bien inmueble no pone en riesgo la escritura traslativa de dominio por parte del comprador y representante del mismo mediante poder irrevocable post mortem. Pero es importante que el comprador no se deje estar ni demore la escrituración porque el bien inmueble está a merced de los posibles acreedores del vendedor y sigue siendo prenda común de sus acreedores sobre todo cuando venza el certificado notarial y este no haya sido utilizado. Es decir, debe haber una confianza plena en el vendedor para diferir la escrituración. Es es fundamental tenerlo en cuenta. A veces el remedio es peor que la enfermedad. Es común que una persona compre un inmueble, no quiera inscribirlo para no tener que pagar bienes personales, o para que AFIP no lo recategorice, entonces se hace firmar un poder irrevocable post mortem y cuando quiere transferir y celebrar la escritura se percata que ingresó un embargo al bien por acreedores del dueño o titular registral y este monto termina siendo superior a lo que probablemente se ahorró en su momento para no declararlo al fisco.

En definitiva...

Cual es la utilidad de este Poder?

Muchas!

Podemos comprar un inmueble y hacernos firmar el poder inmediatamente en el caso que nuestro vendedor sea una persona que viaja mucho, difícil de encontrar, que se encuentre enfermo (lúcido pero enfermo), que tengamos ganas de comprar pero no inscribir aun porque deseamos a su vez vendérselo a otra persona lo que hace que nos ahorremos el costo de la escritura, garantizar la firma de la escritura ya que no dependemos ni necesitamos del vendedor para que comparezca a la escribanía.

Que debe reunir el Poder?

Recomiendo que este sirva para vender o donar a cualquier persona que resulte comprador o donatario "incluyendo el propio apoderado". Que tenga un plazo no superior a 5 años y que incluya facultades administrativas, para el caso de tener que cancelar impuestos, cobrar alquileres, etc.- Esto último no atenta contra la especialidad del poder, ya que hace a las cargas administrativas de la cosa. Y por último recomiendo para evitar que este se emplee como herramienta en fraude de los acreedores que siempre sea utilizado como complemento de otro documento cuyos efectos se quiere garantizar, por ejemplo como complemento de un Boleto de Compraventa. Esto pone en evidencia que el negocio jurídico que se quiere garantizar existe y es preexistente. 

Es importante destacar que todas las personas que hayan firmado el instrumento preexistente, por ejemplo si hay 3 vendedores en el boleto, son los 3 vendedores quienes deben otorgar el Poder.

Por último no participo de quienes piensan que puede incorporarse la facultad de sustitución en este poder, ya que de ser así estaría en juego la buena fe.-

Mucho hay para escribir sobre esta herramienta, mucha casuística y mucha teoría, pero mi intención es que las personas ajenas al mundo jurídico, sepan de la existencia de esta institución y de sus bondades y debilidades.

Siempre puede ser una salida útil cuando queremos garantizar un negocio jurídico independientemente de la vida del poderdante.

Un aspecto positivo es que el nuevo Código no solo confirma esta herramienta sino que además aporta nuevos elementos para su reglamentación y utilización, lo que aclara un poco más el panorama.

Entrega de DHC al Dr. Ricardo Lorenzetti en la U.Siglo XXI.-








Estancia Académica Colombia, 2014.-



(Libro de Jorge Fabián Villalba publicado por la Universidad Libre de Bogotá sobre Temas de Derecho Romano)


(Feria del libro de la Universidad Libre de Bogotá)


(Disertación en la Universidad de La Gran Colombia)


(Junto a mi amigo Prof. Dr. Carlos Arturo Hernández Díaz)






II Congreso Patagónico de Derecho Romano. Temuco, Chile, 2014.-

























Programa Doctoral SOC 1111. Santiago de Chile, 2014.-